Requisitos para el pago de un tercero:
1. Debe pagar a nombre del deudor, pero no debe ser mandatario o representante de él, porque si lo fuera se entiende que es el deudor quien esta pagando;
2. Si el acreedor se niega, una forma de realizar el pago es mediante el pago por consignación.

Efectos del pago hecho por un extraño. Es necesario distinguir:
a) Si paga con el consentimiento del deudor.
b) Si paga sin el conocimiento del deudor.
c) Si paga contra la voluntad del deudor.

a)  Si paga con consentimiento del deudor:

El consentimiento puede ser:
• Expreso: Será aquel realizado en forma clara y explicita.
• Tácito: Cuando teniendo conocimiento del pago no se opone a el

¿Por qué se exige el consentimiento del deudor? Una de las razones que se da es que se pretende evitar el enriquecimiento sin causa, además se señala que el ánimo de donar no se presume.

Efecto: Así el pago hecho con el consentimiento del deudor produce los siguientes efectos:
1. Extingue la obligación del deudor.
2. Pero el tercero se subroga legalmente en los derechos del acreedor contra de los derechos del deudor, opera aquí una ficción legal según lo dispone el artículo 1610 Nº 5.
3. Por tanto, el deudor queda liberado respecto del acreedor que tenia, pero queda ligado con el tercero que pagó, como su nuevo acreedor.

¿Qué acción tiene el “nuevo” acreedor contra el deudor? El nuevo acreedor tiene la misma acción que tenia el acreedor anterior, esto es la acción subrogatoria, también tiene la acción personal derivada del convenio cuando este consintió en que este le pagara la deuda.

¿Qué debe probar el tercero para ejercer la acción? Lo único que cabe a terceros extraños es probar que:
1. El deudor consintió el pago en forma expresa o tácita,
2. Y que él pago.

Observación: Estos hechos los  podrá probar por cualquier medio de prueba.

b) Si no hay conocimiento del deudor: Aquí el que paga esta actuando como agente oficioso. Este pago se distingue del anterior por cuanto los efectos que genera son distintos:
• No se admite la subrogación legal, artículo 1610 Nº 5.
• En este caso sólo tendrá derecho a la acción de reembolso que emana del cuasicontrato de agencia oficiosa, artículo 1573. En consecuencia, el único derecho que tiene el agente oficioso es que puede repetir lo pagado, por lo que no tendrá derecho a cauciones, y en general, como decía Alessandri, no podrá ingresar a la armadura que protege y otorga defensas al acreedor.
Además cabe señalar que en este caso el tercero no podrá obligar al acreedor a subrogarlo, pues así lo dispone el artículo 1573. Además, esta institución tiene por objeto evitar el enriquecimiento sin causa, por lo que sólo se podrá exigir el reembolso de lo adeudado.
• En este caso, no existe subrogación legal, sino que solo existirá subrogación convencional.

Razón por la que el código civil admita que el tercero pueda pagar: Se dice que interesa a la ley que no existan personas subyugadas.

Razón por que no se admita la subrogación legal: Por un principio moral, para evitar la industria de pago de deudas ajenas.

c)  Pago hecho contra la voluntad del deudor.

¿Por qué un deudor se puede oponer a que un tercero le pague una deuda?  Hay casos en que el deudor se puede oponer porque, por ejemplo, existen casos de contratos bilaterales donde si el acreedor no ha cumplido su obligación, al deudor no le conviene que un tercero cumpla su obligación.

Efecto: Si el tercero paga contra la voluntad del deudor extingue la obligación, y no tendrá derecho a reembolso ni a que el acreedor le ceda su acción, así para que exista subrogación habrá que estarse a la voluntad del acreedor, artículo 1574.

Problema: Sin embargo, este artículo esta en contradicción con lo dispuesto en el artículo 2291. En este sentido, la contradicción consiste en que el artículo 1574 no da acción de reembolso al tercero que paga contra la voluntad del deudor, en cambio, el artículo 2291 le otorga al tercero esta acción cuando el pago ha sido útil.

Así en doctrina han surgido diversas teorías para subsanar este problema:

1) Teoría del Profesor Leopoldo Urrutia, que estima que el artículo 1574 se estaría refiriendo solo al pago no útil, y por ende, el artículo 2291 al pago útil.

2) Teoría de Don Ruperto Bahamondes, que sostiene que el artículo 1574 se refiere a pagos aislados, en cambio el artículo 2291(regla del cuasicontrato de agencia oficiosa) se refiere a pagos de una administración de negocios ajenos, en que se esta ejecutando una agencia oficiosa, esto se deduce de que el código civil emplea la expresión “administración de negocios del deudor contra su voluntad y pago una deuda en esa administración”. Por lo que no se trataría de un tercero cualquiera sino que de un tercero que administra negocios del deudor contra su voluntad. Por lo que se puede concluir que para aplicar el artículo 2291 es necesario:
1) Que exista una administración que importe una agencia oficiosa.
2) Que el pago que se hace en esa administración reporte utilidad al deudor.
3) Que esa utilidad subsista a la época de la demanda.

En conclusión, reunidos estos requisitos habrá derecho a acción de reembolso, por tanto es una excepción al artículo 1574.

Explicación Anexa: Ambos artículos se han intentado conciliar y para ello se han formulado algunas interpretaciones diversas:
• Leopoldo Urrutia establece la siguiente distinción:
• Cuando el pago no es útil se aplica el artículo 1574 del Código Civil, es decir, no hay acción de reembolso.
• Cuando el pago es útil se aplica el artículo 2291 del Código Civil, por tanto, el tercero tiene acción de reembolso.
• Ruperto Bahamondes dice que no hay contradicción en ambos precepto, porque el artículo 1574 del Código Civil se refiere a los pagos aislados (gestión única del tercero) y el artículo 2291 del Código Civil a la gestión de negocios ajenos con la expresa prohibición del interesado, o sea, entre varios actos ejecutados por el gestor se ha producido el pago útil de una obligación. René Ramos dice que esta interpretación se ajusta a la ley, pero es injusta, porque no se ve porque es una hay acción de reembolso y en otra no.
• Gonzalo Barriga sostiene que para aplicar el artículo 2291 del Código Civil se necesitan dos requisitos copulativos: 1) que el pago quede comprendido dentro de la administración de un negocio, y 2) que reporte utilidad al deudor. Si no se cumplen estos dos requisitos se aplica el artículo 1574 del Código Civil.
• Luis Claro Solar considera que estos dos preceptos deben armonizarse de la siguiente manera: cuando el pago reporta utilidad hay acción de reembolso hasta la concurrencia de la utilidad.
La excepción a esta regla la señala el inciso 2º del artículo 1572 del Código Civil, en los casos en que el pago no lo puede hacer otra persona que el deudor, y es el caso de las obligaciones personalísimas, que suponen una aptitud o talento especial del deudor. Ejemplo: el escritor que debe escribir una novela, el pintor que está obligado a pintar un cuadro.

Caso especial de las obligaciones de dar, artículo 1575.

Artículo 1575. El pago en que se debe transferir la propiedad no es válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño.
Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.
Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar.

Observación: La prestación de lo que se debe puede consistir en una obligación de dar, ojo que en este caso se trata de dar en sentido restringido, esto es, de transferencia de dominio. Así en este caso el pago constituye una verdadera tradición, la que debe, en este caso, ser entendida como una convención que extingue la obligación del tradente.

Requisitos: Para que haya pago en la obligación de dar se deben reunir los siguientes requisitos:
a) Que el que paga sea dueño de la cosa pagada, o al menos haga el pago con consentimiento del dueño.
b) Que la persona que paga sea capaz de enajenar la cosa que da en pago.
c) Que el pago se haga con las solemnidades legales.

Primer requisito: Que el que paga sea dueño de la cosa pagada, o al menos haga el pago con consentimiento del dueño.

Razón: El artículo 1575 es una aplicación de los principios de la tradición según los cuales “nadie puede transferir mas derechos de los que tiene”. Relaciónese con lo dispuesto en los artículos 682 y 683.

Observación: En este caso como se trata de la tradición debe tenerse en cuenta dos puntos de vista:
• Desde el punto de vista del pago: Debido al objeto de la obligación se exige que el que paga sea dueño, pues si no es así no se trasfiere el dominio, por lo que el pago no será apto para extinguir la obligación. Así nada impediría que el acreedor pueda demandar otra cosa de la que el deudor sea dueño o exigir la indemnización de perjuicios que corresponda como una verdadera obligación contractual.
• Desde el punto de vista de la tradición: Ese pago hecho con una cosa de la que el deudor no es dueño deja al acreedor en posesión, artículo 683. Lo que permitiría al acreedor adquirir el dominio de la cosa por prescripción adquisitiva.
Así Don Daniel sostiene que en este caso, si el deudor no es dueño (tradente) de la cosa pagada, la tradición no vale en cuanto a pago, porque no extingue la obligación pues no transfiere el dominio, pero si es valida en cuanto a tradición. Esto esta en armonía con el artículo 1815 que dispone que la venta de cosa ajena es valida (titulo justo).
Pero ojo que este pago invalidado puede ser ratificado, y ahí transferirá el dominio, pasando el pago a tener efecto retroactivo, según lo dispuesto en los artículos 670, 682 y 683.
En resumen habrá dos formas de adquirir el dominio de la cosa:
• Por transferencia del verdadero dueño.
• O si es ratificado.

¿Cuándo produce efectos el pago que se hace con cosa ajena? Produce efecto cuando:
1. Si el deudor  con posterioridad al pago adquiere el dominio sobre la cosa ajena.
2. Si el dueño de la cosa ajena acepta y ratifica el pago, es decir, si da su consentimiento.
3. Si la cosa dada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe

Observación: El artículo 1575 aplica principios contenidos en los artículos 670, 672 y 673. Además, reproduce lo contenido en los artículos 1818 y 1819, en materia de compraventa.

Problema: ¿Qué sanción tienen el pago que no cumple con estos requisitos?
1. Según algunos, la sanción que señala el código civil es que el pago no es valido, es decir, que el pago no es apto para extinguir la obligación, artículo 1575.
2. Según otros autores en virtud de este artículo el pago es nulo. Pero se critica esta postura por cuanto en este caso no existe vicio de nulidad. Y en caso de que así fuese, además, se generaría otro problema “determinar que clase de nulidad es”.
3. Para otros el pago no produce ningún efecto, porque no estaría cumpliendo la obligación.
Observación: Cuando se paga con cosa ajena, el verdadero dueño tiene derecho a revindicar la cosa, y a ejercitar la acción que estime conveniente.

Segundo requisito: Que la persona que paga sea capaz de enajenar la cosa que da en pago, artículo 1575 inciso 2.

Razón: Este requisito se exige por aplicación de los mismos principios de la tradición, donde el tradente tiene que tener capacidad o aptitud para transferir el dominio, porque o sino se generaría las consecuencias previstas por la misma ley, distinguiendo entre:
• Si es incapacidad relativa, la sanción será la nulidad relativa.
• Si la incapacidad es absoluta, la sanción será la nulidad absoluta.

Excepciones a la nulidad del pago: La ley señala excepciones a esta nulidad, y son:
1. Hace excepción a esta regla el inciso 3 del artículo 1575. Así cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe el pago es valido, no obstante el vicio.
Critica: Esta disposición se ha criticado en doctrina porque ha entregado a la buena fe del acreedor validar un pago que es inválido o nulo.
2. Cuando el pago lo hace un incapaz relativo, y se ratifica el pago por el representante del incapaz.
3. Cuando tratándose de otro vicio de nulidad se sanea por el transcurso del tiempo.

Tercer Requisito: Que el pago se haga con las solemnidades legales.

Razón: Esto se exige por cuanto si lo que se da en pago es un bien raíz, según lo dispuesto en el  artículo 679, debe inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces.

Observación: Si se trata de una obligación de entregar este requisito no rige, porque sólo es aplicable a la transferencia de dominio o la constitución de derechos reales sobre inmuebles, y en este caso solo hay un traspaso de la tenencia de la cosa.

(II) A quien debe hacerse el pago

Observación: Estas reglas son de suma importancia por el principio que establece que el que paga mal paga dos veces. Así el pago hecho a una persona distinta será valido sólo en la medida en que el acreedor lo ratifique, artículo 1577.

¿Cuándo el pago se hace bien? O ¿Cuáles son las personas a las que hay que pagarle? Las personas a las cuales hay que pagar son:

(I) Al acreedor y sus sucesores. Con la diferencia al caso anterior, referido al deudor y sus sucesores, aquí se deben entender incorporados los cesionarios y herederos.

Explicación anexa: Lo normal es que el pago se haga a al acreedor, que es la persona en cuyo beneficio cede la obligación. Bajo esta denominación comprenderemos al acreedor mismo, así como también a todos los que le suceden a título universal (herederos) o a título singular (legatarios del crédito) y al cesionario del mismo.
El hecho de que el acreedor muera no significa que desaparezca el vínculo jurídico (la muerte de un sujeto de la obligación no la extingue por ese hecho), sino que éste subsiste en aquellos que le suceden, ya que son continuadores de la personalidad del difunto, salvo los casos de contratos “intuito personae”.

Excepciones: Hay ciertos casos en que el pago hecho al acreedor es nulo, artículo 1578. Tales son por ejemplo:
• El pago hecho al acreedor que no tiene la libre administración de sus bienes. Por ejemplo, la mujer casada en sociedad conyugal, los incapaces, el fallido.
Que no tenga la libre administración de sus bienes quiere decir que el acreedor debe estar incapacitado para recibir el pago, esto no es otra cosa que una aplicación de los principios generales de materia de incapacidad.
Excepción: Sin embargo, esta regla tiene una excepción, en que el pago hecho al acreedor incapaz es válido "en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor" y este en consecuencia se ha hecho más rico.  El artículo 1688 al que se remite el artículo 1578 señala que "se entiende haberse hecho más rico, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuento las cosas pagadas o las adquiridas con ellas que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas".
• Al acreedor cuyo crédito se ha embargado o mandado retener el pago. También es nulo el pago hecho al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su pago.  El crédito como consecuencia de estas medidas deja de ser exigible, ya que en virtud de ellas se produce el efecto de retirar el bien embargado del comercio jurídico, por ello el artículo 1464 Nº 3 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial. Esto concuerda con el artículo 681.
• Al acreedor constituido en quiebra: Declarada la quiebra se produce el desasimiento de los bienes del fallido, y producto de este desasimiento el acreedor queda inhabilitado para recibir el pago de sus créditos; para que el pago sea válido debe hacerse al síndico de quiebras.

(II) El pago debe realizarse a las personas que  la ley o el juez autoricen para adquirir el pago a ciertos acreedores. Así por ejemplo:

→ Tratándose de las personas señaladas por la ley:
• El código civil establece que si el deudor no conoce quien es el acreedor, ya sea porque es indeterminado o no sabe como ubicarlo, aquí puede operar el pago por consignación de la forma en que ya analizaremos.
• O si el pago que deba hacerse a los servicios de la vivienda o al banco central, habrá que ver la ley especifica para saber a quien corresponderá recibir el pago.

→ En los casos en que el juez decide:
• Mediante una resolución judicial, el juez puede designar a un depositario para que reciba el pago de un bien.
• Al igual que en el caso de que el acreedor pase a ser fallido en una quiebra, se le cancela al sindico de quiebra;
• También puede ser en el caso de la muerte presunta, el juez puede determinar la calidad de heredero presuntivo a cierta persona la cual será la que deberá recibir el pago de un bien.

Explicación anexa: A los representantes del acreedor: Los representantes del acreedor pueden ser: a) legales, b) judiciales, y c) convencionales.
a. Representantes legales: La representación legal se produce cuando ella proviene de la ley (artículo 1579, Código Civil).
Ejemplos: los guardadores, que pueden recibir válidamente por sus pupilos; los albaceas, que tuvieren el encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres cuando tengan la administración de los bienes de ésta; el padre o madre, que tenga hijos bajo patria potestad; etc.
b. Representantes judiciales: Es aquella que tiene su fuente en una resolución judicial. Ellos son el secuestre y el síndico de quiebras.
- El secuestro: El secuestro es una medida precautoria reglamentada en los artículos 290, nº 1, y 291 del Código de Procedimiento Civil. El secuestro es el depósito de una cosa cuyo dominio se disputan dos personas, en manos de un tercero, con encargo de entregarlo a quien obtenga el juicio favorable (artículo, 2251, Código Civil). El secuestre es el representante judicial nombrado por el juez para custodiar la cosa.
El secuestro judicial sólo puede recaer en bienes muebles, pero en materia civil también puede hacerse en inmuebles (artículo 2251, Código Civil).
- El síndico de quiebras: Puede recibir válidamente los pagos por el fallido, o sea, la persona declarada en quiebra. Al ser declarada en quiebra, la persona pierde la administración de sus bienes desde el momento en que ésta se dicta y no desde la notificación de la resolución.

(III) Se puede pagar a los mandatarios o representantes del acreedor.

Observación: Porque si el acreedor le ha dado mandato a un tercero para que reciba el pago es a él a quien debe pagarse en virtud de esta institución. Esto el código lo trata y reglamenta con el nombre de “diputación”. Es mas, Andrés Bello dio reglas precisas relativas al mandato para cobrar.

¿Cómo puede ser el mandato para recibir un pago? El mandato puede ser de carácter general o de carácter especial, artículo 1580:

• El que tiene el mandato general de administración de todos los bienes del acreedor tiene la facultad de recibir el pago, siempre que esté comprendido en el giro administrativo ordinario de los negocios del acreedor (artículo 2132). Este artículo se refiere a actos de administración y no de disposición. Así por ejemplo, si el mandante es el gerente de una empresa, este podrá cobrar a sus deudores, pero no cobrar el sueldo de los trabajadores.

• El que tiene un mandato especial para la libre administración del o los negocios en que esté comprendido el pago, también puede recibir el pago de los créditos que incidan en el o los negocios a que se refiere este poder especial.

• El que tiene un mandato especial para recibir el pago, obviamente está facultado para ello.

Observación: Téngase presente que:
• En este mandato especial o simple, habrá que comunicarle al deudor de que existe este mandatario autorizado a recibir el pago, para efecto de que este sepa a quien debe pagarle, artículo 1582 relacionado con lo dispuesto en el artículo 7 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil.
• Para detentar el poder de percibir se requiere de especial pronunciamiento, de  tal manera que si nada se dice tal potestad no existe.
Reglas especiales: Hay situaciones especiales, como la que mencionada en el artículo 2142, que consagra las excepciones a la facultad expresa de percibir, así por ejemplo si se otorga mandato para vender, se entiende que en virtud de esta disposición, no necesita mandato para recibir el pago.

Capacidad mandataria: El código civil también se preocupa de reglar la capacidad mandataria, artículo 1581.

Artículo 1581. Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírsele no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla.

Causales de extinción de la diputación para recibir el pago: La extinción o terminación de la diputación para recibir el pago se produce en general por todas las causas que  hacen expirar el mandato, artículo 1586.
Las causales de extinción de mandato están señaladas en el artículo 2163.  No obstante el legislador reglamentó en forma particular algunas causales de extinción de la diputación para recibir el pago, tales son:
1. La muerte del mandatario: Como se trata de un contrato intuito persona la muerte del mandatario pone termino al contrato de mandato. Ahora bien, según lo contenido en el artículo 1583 esta facultad no se trasmite a los herederos o representantes, a menos que ha si lo exprese el acreedor. Esta disposición se relaciona con lo prescrito en el artículo 2163 Nº 5.
2. Por la revocación o muerte del mandante, esto porque se trata de un contrato intuito persona, artículo 2163 Nº 3 y 5.
3. Por hacerse inhábil el mandatario, artículo 1586.

Observación: La diferencia entre el artículo 2163 Nº 5 y el artículo 1583 es que se hace transmisible la facultad de percibir cuando expresa lo contrario el acreedor.

Casos en que no cabe la revocación del mandante:
1. No cabe la revocación si el mandatario fue designado convencionalmente, artículo 1584. Este es el caso en que el acreedor y el deudor convienen en designar como mandatario a una persona, y luego el acreedor decide nombrar a otro para ello. En esta situación no se podrá por cuanto no se trata de su sola voluntad, a menos que el deudor consienta en ello.
2. Si convencionalmente entre acreedor y deudor se estipula que el pago se haga a un tercero, artículo 1585.

¿Cuándo en tales casos cabe? En estos dos casos no cabe revocación, salvo:
• Cuando el juez autoriza el encargo.
• Cuando el acreedor prohíba que se pague al tercero que ha demandado en juicio al acreedor o se pruebe justo motivo.

Casos en que se hace inhábil el diputado o mandatario para recibir el pago:
1- Por causa de demencia o interdicción,
2- Por haber hecho cesión de bienes o trabado ejecución en todos ellos, y
3- Y en general, por toda causa que hace expirar el mandato.
(IV) Al actual poseedor del crédito. El artículo 1576 inciso 2 otorga validez  al pago hecho al poseedor del crédito, aunque después aparezca que ese crédito no le pertenecía (acreedor putativo).

El artículo 1576 inciso 2 tiene especial importancia doctrinaria por dos aspectos:
1. Da cabida a la teoría de la apariencia y del error común y;
2. Se refiere a la posesión de los derechos personales.

Observación: Este precepto da cabida a la teoría de la apariencia en cuya virtud la ley da el carácter de real y verdadera a una situación que es solo aparente.
Este inciso 2 hace mención a la posesión de los créditos, es decir a la posesión de un derecho personal, pero es necesario tener presente que entre esa posesión y la de los derechos reales o de las cosas corporales existe una diferencia fundamental por cuanto esta última solamente conduce a la prescripción adquisitiva, mientras que la posesión del crédito no lo hace y tiene como único efecto legitimar el pago echo a la persona que lo tiene.
Se afirma que los créditos no se adquieren por prescripción, el tema es hoy discutido en particular por el artículo 715.

Requisitos:
1- Que la persona a la que se le hace el pago sea poseedora,
2- Que sea poseedor legitimo al momento del pago, y
3- Que el deudor este de buena fe, es decir, que el deudor ignore que el supuesto acreedor lo es solo en apariencia. Así por ejemplo, es el caso del título al portador que circula.

Observación: Si se paga y el acreedor (poseedor) es aparente, el pago será siempre valido, lo único que podrá hacer el acreedor es iniciar una acción delictual, por lo que el deudor quedara liberado.

(III) Donde debe hacerse el pago.

Observación: Este tema tiene importancia para determinar la competencia del los tribunales, porque por regla general se debe demandar el cobro en el lugar en que debe cumplirse la obligación.

¿Cómo se determina el lugar donde debe cumplirse la obligación? Hay que distinguir.
1. Si existe convención → debe respetarse lo convenido.
2. Si no hay convención sobre el lugar en donde hay que cumplir la obligación → hay que distinguir:
• Si lo debido es una especie o cuerpo cierto, el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo exista al tiempo de contraerse la obligación.
• Si lo debido es una obligación de género, el pago se hace en el domicilio del deudor, entendiéndose por tal aquel que tenia al tiempo de contraerse la obligación, artículos 1587 y 1588.

Observación: Si el acreedor o el deudor cambian de domicilio entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la obligación, conforme al artículo 1589, el pago se hará en el lugar en que sin la mudanza correspondería efectuarlo, salvo que las partes, de común acuerdo, pacten lo contrario.

Gastos del pago

Regla general: Los gastos en que se incurra para los efectos del pago serán de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales, artículo 1571.

Excepciones: Como lo señala la propia disposición citada, la regla general indicada tiene las siguientes excepciones:
1. La convención de las partes, el artículo 1571 es meramente supletorio como parece claramente de su texto,
2. La disposición de la ley, que en ciertos casos establece otra forma de distribuir los gastos del pago, ejemplo, pago por consignación, artículo 1604.
3. Lo que el juez ordene respecto de las costas judiciales.

(IV) Época del Pago.

Observación: Estas reglas no están en el título del pago, sino que se aplican por analogía de los artículos 1872, 1826 que tratan de la compraventa. Además, de los artículos 1495, 1496, 1497 referidos al plazo y a la condición.

¿Cuando hay que pagar? Hay que distinguir:
• Si la obligación es pura y simple el pago debe hacerse de inmediato.
• Si la obligación esta sujeta a condición o plazo, cuando se cumplan.

(V) Formas de Pago.

El pago debe hacerse en conformidad al tenor de la obligación, esto es, para que haya pago debe efectuarse la prestación en que consiste la obligación, artículo 1569.

¿Como debe hacerse el pago? La doctrina sostiene que la regla señalada comprende tres principios:
1. Principio de la Identidad del pago, es decir, que el pago debe ser específico.
2. Principio de la Integridad del pago.
3. Principio de la Indivisibilidad del pago.

Principio de la Identidad del pago: El Código trata este principio en el artículo 1569. Esto es que el pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligación, y ello porque todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Así:

En consecuencia si el pago es específico el acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe "ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida ", artículo 1569.

Excepciones a esta regla: Estas reglas de que el pago sea específico, tiene las siguientes excepciones:
1. En las obligaciones facultativas, el deudor es facultado a pagar con una cosa distinta de la que se le debe.
2. En la dación del pago, cuando el acreedor consiente con el deudor de recibir en pago una cosa distinta a lo debido.
Observación: Es importante tener presente que si el acreedor acepta voluntariamente que se le entregue en pago una cosa diferente de la que se le debe, estrictamente no estaremos ante un pago sino de una dación en pago. De ahí es que la fuente legal de la dación en pago se encuentre en este artículo 1569.

¿Como debe entregarse la cosa debida? Para responder esta interrogante se suele distinguir entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de género. Así:
a) Cuando se trata de obligaciones de especie o cuerpo cierto: La cosa debida se entrega “en el estado en que se encuentre”, artículo 1590. Razón: Esto es así porque el riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe es del acreedor. Por lo que si la cosa se deteriora el deudor cumple con la obligación si entrega la cosa en el estado en que se encuentre. Téngase presente que si la cosa perece por caso fortuito se extingue la obligación.
Excepciones a esta regla:
• Que el deterioro provenga del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes éste es responsable.
• Que los deterioros hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora.

Observación: La razón de esta disposición es que concuerda con el artículo 1550, que reitera la idea de que el riesgo lo sufre el acreedor.

Cuando la pérdida o destrucción de la cosa es por culpa del deudor: ¿Cuáles son los derechos del acreedor en estos casos?
1. El primer derecho que tiene el acreedor es que si el deterioro es de importancia puede pedir la resolución del contrato con la indemnización de perjuicios.
2. Si el deterioro no es de importancia y el acreedor prefiere llevarse la cosa en el estado en que se encuentra, el acreedor, además, tiene derecho a la indemnización de perjuicios.
3. Si el deterioro es por culpa de un tercero, o si ocurre durante la mora del deudor, el pago es valido en el estado en que se encuentre la cosa, y en este caso el acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda la acción que tiene contra el autor del daño.

Observación: Si bien el artículo 1590 utiliza la expresión “rescisión”, pareciera que el código se estuviese refiriendo a la nulidad relativa, pero es importante recordar que nuestro código civil confunde esta nulidad con la resolución.

b) Cuando se trata de obligaciones de género: El acreedor no puede exigir ningún individuo determinado, y el deudor queda liberado entregando un individuo de calidad mediana, artículo 1509.

Observación: Nótese que este artículo no se encuentra dentro de las reglas del pago.

Excepción al 1509: Esta regla tiene excepción tratándose del contrato de mutuo, artículos 2196 y 2198.

Artículo 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

Artículo 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

Observación: Téngase presente que:
• En cuanto a lo dispuesto en el artículo 2196 debemos recalcar que lo que se restituye es una cosa del mismo género y calidad, no de calidad mediana, esto es, porque el mutuo es un préstamo de consumo.
• Además, es necesario tener presente que el artículo 2198 utiliza la expresión “se deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad”, esto quiere decir que la pago debe ser integro y específico.

Principio de la Integridad e Invisibilidad del pago: Este principio esta contenido en el artículo 1591 que menciona los dos últimos principios “de la integridad y de la indivisibilidad”. Así cuando menciona que:
• “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba” → consagra el principio de la indivisibilidad.
• “El pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban” → consagra el principio de la integridad.

El pago debe ser total: En cuanto a que el pago debe ser indivisible e integro, esto es, que debe ser total, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1591. Razón El acreedor tiene un crédito por el total, además, se presume que la voluntad del acreedor es recibir el pago en su totalidad, de una sola vez y no por parcialidades.

Excepciones al pago total e indivisible:
1. En las obligaciones que se han considerar aisladamente, si hay varios deudores cada uno puede pagar separadamente.
2. Otra excepción es la convención, porque el acreedor puede aceptar que el pago no sea integro y que se haga por parcialidades.
3. Las deudas hereditarias, en la que los herederos pagan de acuerdo a las cuotas que tengan en la herencia, artículo 1354.
4. La compensación, porque puede extinguir total o parcialmente la obligación.
5. La cesión de bienes, artículo 1619 Nº 2.
6. Caso de la sentencia judicial contemplado en el artículo 1592.
7. Obligación de pagar a plazo, artículo 1593.

(VI) La Imputación.

Observación: Este tema dice relación con la imputación o adjudicación o atribución del pago a una deuda, esto ocurre cuando un deudor tiene varias obligaciones pendientes con un acreedor, por ejemplo, Pedro tiene varias deudas con Pedrito, y le entrega una suma de dinero que es insuficiente para pagar todas las deudas. Luego Pedrito (acreedor) no sabe cual de todas las obligaciones pendientes subsisten después de este pago parcial.

Importancia: Estas reglas permiten la determinación de las deudas que se extinguen con el pago. Y que además importa tanto para el acreedor como para el deudor, porque ambos deben saber que obligación se extingue, porque una de ellas puede ser más onerosa que otras.

Concepto: En consecuencia el problema consiste en saber o determinar cual es la deuda que se extingue cuando entre el acreedor y el deudor existen varias obligaciones de la misma naturaleza, y el pago que hace el deudor no las extingue todas.

Requisitos: Entonces las circunstancias que deben concurrir son:
1. Que se de entre un mismo deudor y acreedor,
2. Que existan varias obligaciones de la misma naturaleza, o de una sola obligación que produzca intereses, y
3. Que lo pagado sea insuficiente para extinguir todas las deudas.

¿Cómo se soluciona este problema? Este problema lo resuelve de forma muy clara el artículo 1596, el cual da derecho a imputar primero al deudor, después al acreedor y por último resuelve la ley.

Limitaciones del deudor para realizar imputaciones: Para proteger los derechos del acreedor la ley impone limitaciones:
1. Si se deben capital e intereses, el pago se imputara primeramente a los intereses, a menos que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital.
2. Sin consentimiento del acreedor el deudor no puede preferir una deuda no devengada a lo que la esta.
3. Siendo suficiente el pago para extinguir el total de una obligación, no puede imputarse a otra respecto de la cual el pago sería parcial, porque el artículo 1591 como sabemos exige el pago total.

Observación: Si al momento de pagar el crédito el deudor no hace la imputación, la podrá hacer el acreedor en la carta de pago, y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después, artículos 1595 y 1596.

Imputación del acreedor: El acreedor no tiene limitación para imputar, puesto que generalmente las limitaciones establecidas para el deudor son en beneficios del acreedor. La única limitación será el establecimiento de una formalidad, la escritura, que es la carta de pago.

Imputación legal: Hay imputación legal si el deudor y el acreedor no realizan la imputación.

Observación: Es necesario señalar que el código civil no establece ningún plazo para que el deudor realice la imputación.

Reglas aplicables: Estas reglas han sido extraídas de los artículos 1595, 1596 y 1597, y son:
1. Si se deben capitales e intereses, el pago se imputa intereses,
2. Si al tiempo del pago hay deudas vencidas y otras no, el pago se imputa a las vencidas, y
3. Si todas están vencidas y en la misma situación, el pago se imputara a la deuda que elija el deudor.

(VII) Prueba del pago

Observación: El pago como es un modo de extinguir la obligación corresponde probarlo el que lo alegue, artículo 1698.

Importancia: La prueba del pago incumbe al deudor. Así para el deudor puede tener una trascendencia fundamental probar el pago, pues si no logra hacerlo corre el riego de verse expuesto a un nuevo cobro.

¿Como se prueba? Se puede probar por todos los medios probatorios que señalaremos más adelante, con la limitación de que no se puede probar por testigos en aquellos casos en que haya de constar por escrito, de acuerdo con las reglas que ya analizaremos.

Observación: El código civil no obliga al acreedor a dar recibo de pago, pero discurre sobre la base que el deudor así lo haya exigido.

Presunciones de pago: La ley ha establecido ciertas presunciones para facilitar la prueba del pago. Estas presunciones son las siguientes:
1. Cuando se otorga carta de pago por capital sin mencionar los intereses, se presumen estos pagados, artículo 1595 inciso 2 y artículo 2209.
2. En los pagos periódicos, la carta de pago de 3 periodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos anteriores siempre que se haya de efectuarse entre las mismas partes, artículo 1570.
3. Relativo al finiquito de cuenta, artículo 120.

Problemas relacionados: Finalmente:
(I) En doctrina se discute que el pago sea un modo de extinguir la obligación, y esto porque el pago es el cumplimiento de una obligación.
(II) También se ha discutido respecto de si el pago es o no una convención:
• Según algunos si lo es por cuanto para que este extinga la obligación, dicen ellos, se requiere el consentimiento del acreedor, siendo esta postura la doctrina mayoritaria.
• Pero por otro lado se contra argumenta pues si el acreedor se niega a recibir el pago, mediante un procedimiento judicial, el juez puede lograr la aceptación forzada del pago (pago por consignación).

4.2.2. Pago por Consignación

Puede ocurrir que el acreedor rehusé a recibir el pago en el lugar y tiempo convenido. Es por ello que la ley autoriza al deudor para realizar el pago y extinguir la obligación sin que sea necesario el consentimiento del acreedor, e incluso permite pagar contra su voluntad.

Concepto: “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona”, artículo 1599.

Observación: En este artículo el legislador habla de repugnancia, lo que esta queriendo decir es que el acreedor se niega a recibir el pago.

Lo normal es que el pago sea hecho al acreedor y este voluntariamente acepte, pero por capricho o mala voluntad rehúse a recibir el pago en lugar y tiempo convenido. Esta situación puede perjudicar al deudor, porque el tiene un interés evidente en el cumplimiento de la obligación para evitar:
• Riesgos,
• Intereses,
• Liberarse de la obligación
• Liberar algún bien, etc.

Fundamento: Según algunos el pago no es una convención sino que es un hecho o situación jurídica al que el deudor tiene derecho (más que una obligación es un derecho).

¿Cuándo opera? El pago por consignación opera:
1. Por la negativa o repugnancia del acreedor de recibir el pago. Lo que no libera al deudor de la obligación de pagar.
2. Por no comparecencia del acreedor en el lugar y época convenida para el pago.
3. Por incertidumbre acerca de la persona del acreedor. Como por ejemplo si fallece el acreedor y no se sabe quienes y cuantos son herederos.

Observación: Es necesario tener presente que en todos estos casos la actuación del acreedor es injustificada.

Antecedentes: Es importante tener presente que esta materia no es obra de don Andrés Bello, ya que Bello creo un sistema muy engorroso, que en definitiva obligo a crear un sistema nuevo y distinto como es el pago por consignación.
Así en el año 1949 se discutió una ley que modifico este sistema de pago por consignación, pues hasta ese año consistía en un sistema judicial que debía hacerse cuando la obligación vencía.

Ventajas del sistema actual:
• No es un sistema judicial.
• Y opera aún cuando la obligación no ha vencido.

Etapas del actual pago por consignación: Este consta de 3 etapas:
• La oferta,
• La consignación propiamente tal, y
• Declaración de suficiencia del pago, que es la única etapa judicial del pago.

Observación: Las dos primeras son de carácter extrajudicial, pese a ello el acreedor no puede oponerse a él, artículo 16001 inciso 4.


(I) La oferta.

Concepto: Es el acto por el cual el deudor deja constancia de su propósito (intención) de pagar la obligación, y la negativa del acreedor de recibir el pago.

Observación: Este trámite es exigido por el artículo 1600, que señala que la consignación debe ser precedida por la oferta.

Características: Las características que presenta la oferta son las siguientes:
1. Es siempre extrajudicial.
2. Es esencial, o sea, no puede faltar, y
3. La oferta puede ser verbal.

Excepción: Por excepción no es necesaria la oferta cuando el acreedor ha demandado al deudor ejercitando la acción que puede enervarse mediante el pago. En este caso el deudor paga depositando la cosa debida o el capital o sus intereses en la cuenta corriente del tribunal respectivo o en alguna de las instituciones que señala el artículo 1601.

Requisitos de la oferta: Es necesario distinguir:

(I) Son requisitos de fondo:
1. Que la oferta sea hecha por persona capaz de pagar, artículo 1600 Nº 1. No solo el deudor sino que cualquiera que quiera pagar.
2. Que la oferta sea hecha al acreedor, si es capaz de recibir, o a sus legítimos representantes, artículo 1600 Nº 3.
3. Que si la obligación es a plazo o esta sujeta a condición suspensiva haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición (obligación exigible).
4. Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido, y
5. Que se empleen las formalidades legales, esto por cuanto el legislador no quiere que el acreedor haga oferta en la forma que quiera.

Observación: Téngase presente:
• La oferta no se hace al acreedor o sus representantes si este no tiene su domicilio en el lugar del pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de su persona. En estos casos la oferta se hace al tesorero comunal respectivo quien se limitara a tomar conocimiento de ella.
• Si la obligación es a plazo la oferta también podrá hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo o al día siguiente al vencimiento, artículo 1605 inciso 2°.

(II) Son requisitos de forma: La ley exige ciertas formalidades legales:
1. La intervención de un funcionario competente, que puede ser el notario o el receptor judicial que actúa sin autorización judicial, a falta de ellos se hará ante el secretario comunal.
2. El deudor debe presentarle al funcionario competente una minuta en que se determine la cosa, especie o cantidad debida, con sus intereses si los hay, y comprendiendo en la minuta una descripción de la cosa ofrecida, sin que sea necesario mostrarla.



Procedimiento:
(a) El funcionario hace la oferta leyendo la minuta al acreedor, y leída el funcionario extiende un acta de oferta, copiando en ella la minuta.
(b) El acta expresara la respuesta del acreedor y la de su representante, así deja constancia de que uno o el otro ha firmado el acto o ha rehusado firmar o ha declarado no saber o no poder firmar. Así, por ejemplo, la minuta señalara que “Don Pedro a ofrecido pagar dos millones de pesos por intereses.”
(c) Todo lo anterior será realizado en presencia de un ministro de fe. Si no hay notario o receptor para realizar dicha acta, será competente el funcionario civil del lugar.

Situaciones que pueden ocurrir después de hecha la oferta: Hecha la oferta:
• Si el acreedor acepta la oferta, se extingue la obligación por haber pago efectivo de la obligación.
• Si el acreedor no acepta, operara la oferta y se pasa a la segunda etapa que es la consignación propiamente tal.

(II) Consignación propiamente tal

Concepto: “Es el depósito de una cosa en un lugar determinado, que se caracteriza por ser de carácter extrajudicial. Así por ejemplo, la cosa debida se podrá depositar en un banco o en un depósito municipal.

Requisitos para que opere:
1. Que haya oferta previa, y
2. Que el acreedor no haya aceptado la oferta previa.

Característica común de la oferta y de la consignación: Su carácter extrajudicial, y no se admite oposición alguna del acreedor, artículo 1601 inciso 4.

Lugares en donde se puede hacer la consignación: En virtud de la naturaleza de la cosa ofrecida en pago, esta se puede hacer:
1. Cuenta bancaria del tribunal competente,
2. En la tesorería comunal,
3. En las oficinas agrícolas del banco del estado,
4. En feria, martillo o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago.
5. Si en virtud de la misma naturaleza de la cosa es imposible hacerla en alguna de las instituciones que menciona el código, no le queda otra opción al deudor que acudir al juez para que designe un depositario.

Juez competente: Es el juez de letras en que debe hacerse el pago.

Observación: Ahora si se trata de consignación de pensiones periódicas, solo respecto de la primera cuota se hace oferta y respecto de las demás cuotas se siguen consignando en la cuenta bancaria del tribunal.



(III) Declaración de Suficiencia del pago.

¿Cuándo el pago es insuficiente? El pago es insuficiente en los siguientes casos:
1. Cuando la consignación no comprende la cosa debida, y
2. Cuando se ha omitido los requisitos de la consignación y de la oferta.

Importancia de la calificación de suficiencia: Tiene importancia porque sin este trámite la obligación no se extingue, y por consiguiente no cesan los intereses ni se exime al deudor sobre su responsabilidad sobre la cosa.

Juez competente: Los jueces competentes para declarar la suficiencia son:
1. El juez que conoce del litigio pendiente en el caso del inciso final del artículo 1600.
2. El juez ante quien se sigue juicio entre acreedor y deudor, cuyo objeto es el cumplimiento de la obligación que se ha pagado o consignado.
Requisitos:
a) Que el deudor no haya consignado en ese mismo juicio, pues entonces se aplica el inciso final del artículo 1600.
b) Que el deudor pida al juez del lugar en que se hace el pago que notifique al acreedor las circunstancia de haber hecho oferta y consignación.
c)  Que se le notifique al acreedor con intimación de recibir la cosa consignada.
d) Que el acreedor notificado pruebe dentro de 30 días hábiles desde la fecha de la notificación de la consignación las circunstancias de existir un pleito en que deba calificarse su suficiencia o la suficiencia del pago.
3. El juez de letras de mayor cuantía del lugar en que se hizo la consignación.
Requisitos:
a) Que el deudor después de hecha la consignación pida al juez del lugar que se le ponga en conocimiento al acreedor la consignación con intimación de recibir la cosa.
b) Que el acreedor sea notificado por resolución judicial de esta consignación.
c) Que dentro de 30 días hábiles no comparezca el acreedor probando que existe otro pleito entre él y el deudor donde deba probarse la suficiencia del pago.

Observación: Este plazo de 30 días tiene la característica de que es prorrogable hasta por 30 días más si por causas ajenas a la voluntad del acreedor no ha sido posible notificar el deudor.

¿Desde cuando se entiende que hay juicio? En el año 1949 los redactores de esta institución señalaron en el artículo 1603 inciso 5 que “Se entenderá existir juicio desde el momento en que se haya notificado la demanda”, en este sentido para que exista juicio se requiere de notificación, esto no es mas que la aplicación de los principios procesales.

Observación: Si vencido el plazo y el acreedor no se presenta, el deudor pedirá que se declare la suficiencia del pago, y el juez así lo hará, ordenando alzar las cauciones sin más trámite.



Efectos del Pago por Consignación

Hay que distinguir:
1. Si los efectos se producen antes de la aceptación del acreedor del pago o declaración de suficiencia. Aquí el deudor puede retirar la consignación, y no se produce ningún efecto subsistiendo la obligación respecto del consignante, deudores y fiadores, artículo 1606.
2. Efectos que se producen con posterioridad a la aceptación del acreedor o declaración de suficiencia. Cuando ya el acreedor acepto la consignación o el juez declaro suficiente el pago por sentencia ejecutoriada se producen los siguientes efectos:
• Se extingue la obligación.
• Hace cesar los intereses moratorios, y
• Exime al deudor de responder por el peligro de la cosa debida.

Observación: Estos efectos se producen desde el día de la consignación. Si se trata de una obligación a plazo o sujeta a condición suspensiva, la obligación se entenderá cumplida en tiempo oportuno, siempre que la oferta se haya hecho a más tardar al día siguiente hábil del vencimiento de la obligación, artículo 1605.

Gastos del pago por consignación: Los gastos de la consignación los paga el acreedor, artículo 1604. Esta norma es una excepción a la regla general de que los gastos del pago son del deudor.

Observación: El artículo 1607 permite retirar la consignación aunque la obligación allá sido extinguida, esto si el acreedor consiente en ello.
Este artículo protege a los codeudores y fiadores porque si ya esta extinguida aun cuando los acreedores se pongan de acuerdo estos quedan liberados. Esta regla es aplicación de la lógica por lo que no puede hacerse revivir la obligación sino que sólo pactar una nueva obligación.
Así si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo y su fecha será la del día de la nueva inscripción.

4.2.3. Pago con Subrogación

Enunciación: Subrogar significa:
• Reemplazar una cosa por otra → subrogación real.
• Reemplazar una persona por otra → subrogación personal.

Observación: Esta materia trata el pago con subrogación donde el acreedor es reemplazado por otro. Alessandri explicaba que el acreedor se encuentra protegido por una armadura, y cuando se paga, se subroga al acreedor por uno nuevo que toma su lugar dentro de la armadura.

Concepto: El código define la subrogación diciendo “Es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”, artículo 1608.

Crítica a esta definición:
1. Se dice que es incompleta, porque no da una idea precisa de que es la subrogación y solo señala sus efectos.
2. El código usa mal la expresión transmisión y se piensa que lo que se quiso decir es que los efectos de la subrogación son análogos o parecidos a los de la sucesión por causa de muerte.

El autor francés Baudry-Lacantinerie define la subrogación como “Una ficción jurídica en virtud de la cual un crédito que ha sido pagado con el dinero suministrado por un tercero, y que queda por tanto extinguido respecto del acreedor, se reputa subsistir íntegramente con todos sus accesorios en manos de ese tercero, para asegurarle el reembolso de lo que pago”. Esta, a juicio del profesor, es la definición mas completa.

¿Dónde se encuentra la ficción? La ficción se encuentra en suponer que un crédito extinguido con respecto al acreedor se reputa que subsiste (el crédito) en manos del tercero que paga, para que este tercero obtenga el reembolso de lo que pago por el deudor.

Utilidad del concepto: Esta ficción no perjudica a nadie y es un muy útil para el deudor, pero más útil es para el acreedor, porque asegura el pago de su deuda, y el tercero sale favorecido porque reemplaza o subroga al acreedor con todas sus garantías.

¿Qué acciones tiene el tercero? Tiene las mismas acciones que tenía el acreedor. Ahora bien, en algunos libros se dice que tiene la acción subrogatoria pero eso no esta bien, porque esta acción es la misma que tenía el acreedor, por tanto no es otra acción distinta, además, también tiene la acción que puede dirigir contra el deudor que emana de ser agente oficioso.

Fundamento Jurídico de la Subrogación: No tiene ningún fundamento jurídico, y en estricto derecho es inaceptable la subrogación, pero la necesidad la ha impuesto.

Naturaleza Jurídica:
1. Es una ficción, y
2. Es una modalidad del pago.

Diferencia y semejanzas de esta modalidad de pago con otros modos de extinguir

(I) Diferencias entre la Subrogación y la Novación por cambio de deudor: La diferencia es que la novación (sea por cambio de deudor o acreedor) extingue la obligación, mientras que en la subrogación por ficción subsiste.

(II) Semejanza con la Cesión de Créditos:
• Se asemeja a la cesión de créditos porque en ambas instituciones hay cambio en la persona del acreedor.
• En ambas no se extingue la obligación, ya que este cambio no importa la extinción de la misma, y el crédito pasa a un tercero con todas sus acciones, privilegios y cauciones.
• Tanto es así que la subrogación convencional se rige por las mismas reglas que la cesión de créditos.

(III) Diferencias con la Cesión de Créditos: Sin perjuicio de lo anterior, no es lo mismo subrogación que cesión de crédito porque:
1. Cuando la subrogación es legal opera aun contra la voluntad del acreedor. En cambio, en la cesión de crédito opera sólo con la voluntad del acreedor.
2. La subrogación legal opera de pleno derecho, en cambio en la cesión de créditos debe haber un contrato, oneroso o gratuito, y donde luego debe haber tradición.
3. En el pago con subrogación se hace un servicio tanto al acreedor como al deudor.
4. En el pago por subrogación se traspasa toda la calidad del acreedor. En consecuencia el subrogante puede tener la acción resolutoria que emana del contrato y todos los derechos del contratante. En cambio, en la cesión de crédito el acreedor solo cede su derecho personal o crédito
5. El subrogante además de las acciones propias del subrogado tiene las acciones personales que provienen de la agencia oficiosa.

(IV) Diferencias entre el Pago con Subrogación y el pago Efectivo: El pago efectivo extingue la obligación Erga Omnes, mientras que en el pago con subrogación la obligación sólo se extingue respecto del acreedor, siendo el único que queda liberado, porque el deudor sigue debiendo.

Clases de subrogación

En cuanto a las fuentes se distingue entre la:
1. Subrogación legal y
2. Subrogación voluntaria o convencional.

Observación: A pesar de esta distinción los efectos son los mismos, pues cuando no opera la legal el acreedor y el deudor pueden convenir que se subrogue, caso en que se regirán por las normas de la cesión de crédito.

(I) Subrogación Legal

Ubicación sistemática: Esta consagrado en el artículo 1610, que se característica por ser casuístico ya que en el se consagran diversas situaciones.

Concepto: La subrogación legal es “la que opera por el solo ministerio de la ley aun contra la voluntad del acreedor y sobreviene cuando un tercero ha pagado y este tercero se encuentra en alguno de los casos señalados en el artículo 1610”.

Características del artículo 1610:
1. La numeración del artículo 1610 no es taxativa, ya que el mismo artículo lo dice al señalar que “en todos los casos señalados por las leyes”. En este sentido hay otros casos como el:
• Artículo 2429 inciso 2º.
• Artículo 2295.
• Artículo 1366.
• Artículo 1965
• Artículo 1968
2. Otra característica del artículo 1610 es que opera solo por el ministerio de la ley, sin necedad de resolución judicial.
3. Solo requiere que el tercero pague y no es necesario un acuerdo o convención con el acreedor, porque puede ser incluso contra la voluntad del acreedor.



Casos del artículo 1610

Artículo 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca;

¿Por qué le puede convenir al acreedor pagar? A este acreedor le puede convenir pagar porque si hay un acreedor de mejor derecho puede conseguir el remate de la cosa debida. Por lo que al deudor le va a convenir subrogar, para así evitar quedar sin nada.

Observación: Debido a que una cosa se puede hipotecar varias veces, teniendo preferencia la primera hipoteca por sobre las demás en razón de la respectiva inscripción.

Requisitos para que opere este numero:
1. Que existan varios acreedores.
2. Que uno de los acreedores goce de preferencia en razón de privilegio o hipoteca.
3. Que el acreedor inferior le pague a uno de mejor derecho.

Artículo 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado;

Caso: Compra de un inmueble que se encontraba hipotecado, y donde sin saber de ella, el adquiriente es requerido de pago, exigiéndole que este se efectué o sino se procederá a embargar, y así  pagarse con el producto del inmueble. En esta situación al adquirente le convendrá subrogar para luego poder exigir el reembolso de la parte respectiva.

Observación: Este número es aplicable exclusivamente a un solo título translaticio, que es la compraventa de inmuebles y opera en favor de los acreedores hipotecarios del inmueble. El objeto de esta subrogación es proteger al comprador del inmueble que ha pagado la hipoteca que afectaba a éste, y posteriormente se ve privado por cualquier causa de su camino

Requisitos para que opere:
1. Que el tercero haya comprado un inmueble.
2. Que el vendedor de un inmueble sea deudor de un tercero, que es acreedor hipotecario sobre el inmueble hipotecado.
3. La doctrina y la jurisprudencia agrega, pues el código civil nada dice, que el tercero pague el precio de la cosa a dichos acreedores.

Observación: Esto último se exige porque esta situación sólo se puede aplicar a una persona que compra un inmueble y el precio pagado lo recibe directamente el acreedor hipotecario, ya que así el acreedor se subroga para evitar que posteriormente otros acreedores hipotecarios, que hayan sido preferidos por cualquier causa, despojen al comprador del inmueble.
Situaciones a que pueden aplicarse:
• Cumplido estos requisitos el adquiriente subroga al deudor hipotecario, evitándose así que posteriormente otro acreedor hipotecario, que haya sido  preferido por cualquier causa, despoje al comprador del inmueble, perturbando la posesión. Así como el comprador ha subrogado al acreedor hipotecario hará valer su hipoteca sobre el bien propio y si los otros acreedores hipotecarios remataran el inmueble, y su hipoteca es de mejor derecho, el recibiría el precio, ya que en caso contrario perderá el inmueble y el precio. Artículos 1610 Nº 2 y 2429 , que trata la subrogación en la hipoteca a favor del poseedor de un inmueble hipotecado.
• Otro caso es lo que se llama la purga de la hipoteca que es cuando caduca el derecho real de hipoteca, esto porque la propiedad raíz sale a remate, se vende y del producto de la venta se reparte entre los acreedores.

Explicación anexa: La doctrina dice que esto abarca las siguientes situaciones:
• El caso del que compra un inmueble hipotecado y que se ve obligado a pagar la hipoteca que lo gravaba (artículo 2429, inciso 2º, Código Civil). El tercero poseedor que hace el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el fiador.
• El caso de la hipoteca de un inmueble constituida por un tercero (artículo 2430, inciso 2º, Código Civil). Se produce la subrogación legal del tercero, sea que se haya obligado personalmente o no, para cobrarle al deudor en cuyo favor se constituyó la hipoteca.
• El caso del que se hizo cargo del pago de una hipoteca, y es privado de su dominio. Es frecuente que quien adquiere un inmueble, se haga cargo en el pago del precio o parte de él de la deuda hipotecaria que lo grava, y luego de haberla cancelado, se ve privado de la propiedad, que es reivindicada por un tercero que acredita ser el legítimo dueño.
• El caso de la caducidad o purga de la hipoteca (artículo 2428, Código Civil). Por su carácter de derecho real de garantía, la hipoteca otorga al acreedor el derecho a perseguir la finca gravada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido (artículo 2428, inciso 1º, Código Civil). Este derecho de persecución se extingue cuando alguien adquiere la finca hipotecada en pública subasta, pero para que tenga efecto debe hacerse la subasta con citación a los demás acreedores hipotecarios en el término de emplazamiento.
• Cumplido este requisito la hipoteca de aquellos acreedores que no alcancen a pagarse con el producto del remate se extingue, porque el inmueble no tenía capacidad crediticia para todas las hipotecas. Somarriva señala que lo que el legislador quiso decir en esta disposición es que entre la notificación y el remate debe mediar un tiempo similar al término de emplazamiento.

Campo de aplicación de la expresión venta: La doctrina y jurisprudencia a entendido que este numeral se aplica tanto a la venta voluntaria como forzada.

Personas que intervienen:
• Acreedor
• Comprador
• Vendedor.

Artículo 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente;

Observación: Esto esta relacionado con la solidaridad pasiva, por cuanto cuando la estudiamos mencionamos que el que paga se subroga.

Personas que intervienen: En este caso intervienen:
• El acreedor,
• El deudor, y
• Un tercero que pago y que no es un tercero extraño sino que es un codeudor solidario o fiador.

Observación: El artículo 1522 es más amplio que el artículo 1610 Nº 3, porque se refiere no sólo al pago sino que también a todo modo equivalente al pago que extingue la deuda. Así hay subrogación si se extingue la obligación por pago o por un medio equivalente al pago, con todos los derechos y privilegios.

¿Quiénes son deudores obligados subsidiariamente?
1) El fiador, artículo 2378.
2) El que hipoteca un inmueble propio en garantía de una deuda ajena, artículo 2430.
3) El poseedor según se desprende del artículo 2429.

¿Por qué el codeudor de una obligación indivisible no es un deudor subsidiario?, es decir no se subroga:
a) Porque la indivisibilidad no es igual a la solidaridad, no es un deudor solidario.
b) El deudor de una obligación indivisible tampoco es un deudor subsidiario porque el codeudor lo es de la obligación principal.
c) El artículo 1530 establece que el codeudor solo tiene acción de reembolso.

Efecto o alcance de esta subrogación: El obligado subsidiariamente se subroga por el total de la deuda que paga, artículo 2372.
En cambio el codeudor solidario solo se subroga por la cuota restante de acuerdo a lo expresado en el artículo 1522.

Artículo 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia;

Observación: Se trata del heredero que acepta la herencia con beneficio de inventario.

El heredero beneficiario es aquel heredero que acepta la herencia con tal beneficio respondiendo sólo de las deudas del causante hasta el monto que hereda.

Importancia: Sirve como argumento para demostrar que el beneficio de inventario produce separación de patrimonio, entre el patrimonio del causante y del heredero.

Personas que intervienen:
• Acreedor hereditario o testamentario
• Heredero beneficiario.

Requisitos para que opere esta subrogación:
1)  Que el heredero beneficiario pague deudas testamentarias o hereditarias.
2)  Que el pago lo haga con bienes propios y no con bienes de la herencia o bienes heredados.

Artículo 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
5. Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor;

Requisitos:
1) Que se trate de un tercero que pague con bienes propio una deuda ajena.
2) Que el deudor consienta expresa o tácitamente antes o al momento del pago, pero sin que haya mandato porque en este caso estaría pagando el mismo.

Artículo 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero.

Observación: En este número hay diferencias con los anteriores por que el pago lo hace el deudor, no un tercero, pero en esta situación el tercero le presta dinero para que pague. Es por ello que los autores franceses denominan esta situación como “Subrogación voluntaria consentida por el deudor”.

Personas que intervienen:
1)  Deudor
2)  Acreedor
3)  El tercero que presta dinero.

Requisitos:
1) Que el tercero preste dinero al deudor, no una especie ni otra cosa;
2) Que este préstamo sea hecho por un tercero al deudor para que el mismo deudor pague.
3) Que el hecho del préstamo conste por escritura pública.
4) Que el pago que el deudor hace al acreedor también conste en escritura pública.
5) Que en la escritura pública del pago se deje constancia que el pago se hace con dineros prestados por el tercero.

Observación: No es necesario que sean los mismos billetes pues el dinero es una cosa fungible, pero si debe ser la misma cantidad prestada que el dinero pagado.

¿Por qué la ley exige solemnidades? Porque quiere evitar fraudes y colusiones entre deudores y terceros, de manera que si falta cualquiera de las solemnidades se sanciona con nulidad absoluta por que son requisitos exigidos en atención a la naturaleza del pago (acto jurídico)

Observación: La doctrina acepta que para que se reúnan estos requisitos basta una sola escritura pública en que se deje constancia del préstamo, la deuda y del hecho del pago.

Utilidad práctica:
• Este caso facilita al deudor que no tiene garantías que ofrecer, para conseguir un crédito.
• Asegura al tercero que presta dinero la devolución del dinero prestado.
• Si son varios los terceros que prestan dinero no existe preferencias entre ellos, cualquiera que haya sido la fecha del préstamo o subrogación, articulo 1613.

(II) La Subrogación Convencional.

Fuente: La convención.

Concepto: “Aquella que se efectúa en virtud de una convención del acreedor cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos, privilegios y acciones que le corresponden como tal acreedor”

Caso: “Le pago su deuda”, como no hay subrogación legal, “es necesario que firmemos un contrato”, conocido con el nombre de carta de pago.

Observación: La subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de créditos (derechos personales), que puede hacerse a título gratuito u oneroso, y que debe dejarse constancia en la carta de pago, artículo 1611.

Características:
1) Importa una convención, entre el acreedor y un tercero.
2) Requiere de voluntad del acreedor,
3) El tercero que paga debe ser un tercero no interesado, puesto que si es interesado se produce la subrogación legal del artículo 1610 nº 3.

Requisitos :
1) Voluntad del acreedor para acordar la subrogación.
2) Que el tercero pague la deuda con dineros propios.
3) Que la subrogación se efectúe expresamente al momento del pago y en el recibo o carta de pago.
4) Que se sigan las reglas de la cesión de créditos, por ejemplo, la de notificar al deudor.

¿Quien debe probar que el tercero no pago con dineros suyos?  La jurisprudencia ha dicho que el deudor debe probar que el tercero no pago con dineros suyos, por que se presume que lo normal es que se pague con dineros propios.

¿Por qué debe hacerse la subrogación al momento del pago? Porque si se hace antes hay cesión de créditos, y si se hace después del pago no podría haber subrogación porque la deuda ya esta extinguida por el pago.

Efectos de la Subrogación Voluntaria: Son los mismo que los de la subrogación legal, es decir, se traspasan ipso iure todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del acreedor en forma integra al tercero, no siendo necesario ninguna solemnidad, ya que hay una sustitución jurídica, artículo 1612.

Observación: El código en este artículo usa la palabra “traspasa”, sin embargo se ha dicho que tal expresión no concuerda con la definición de la institución, porque aquí jurídicamente no hay un traspaso sino que solo una ficción jurídica que permite justificar la sustitución (Alessandri).

Consecuencias:
1) El tercero tiene derecho a cobrar los intereses del crédito al igual que los que cobraba el acreedor.
2) En caso de que el deudor no cumpla, si el acreedor podía pedir la resolución del contrato por incumplimiento, el tercero goza de la misma acción de resolución.
3) A este tercero le correrá o no el plazo de prescripción igual como le corría al acreedor.
4) Siempre que la hubiera tenido el acreedor, el tercero tendría acción de nulidad, acción subrogatoria, pauliana en los mismo términos que el acreedor.
5) Conserva todos los privilegios o hipotecas del acreedor.

Observación: Las hipotecas se traspasan al subrogante sin necesidad de una nueva inscripción a nombre del tercero, porque si se exigiera nueva inscripción no operaria el efecto propio de la subrogación, porque de exigirse la inscripción de la hipoteca la fecha de la inscripción es la que determina la preferencia.

Problema: Se ha presentado el problema de saber si las calidades o privilegios personales del acreedor se “traspasan” al tercero, o solo se traspasan los créditos que gozan de otro tipo de privilegios, esto por que hay privilegios inherentes al crédito en razón de su naturaleza y otros inherentes a la persona del acreedor.
La doctrina se divide:
• Algunos se basan en que Don Andrés Bello se inspiro en esta materia en un autor francés Devincourt, que sostenía que la subrogación sólo se refiere a los privilegios en razón de la naturaleza del crédito.
• En contra se ha argumentado que el artículo 1612 no distingue, y donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir.
Por lo cual para subsanar este punto se basa en lo que se señala primeramente la historia fidedigna de la ley, como medio de interpretación.

4.2.4. Pago por Cesión de bienes, artículo 1614 y siguientes

Concepto: La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas, artículo 1614

Requisitos para que opere esta modalidad de pago:
1. Se aplica solamente al deudor no comerciante que no este en condiciones de ser declarado en quiebra. Además en virtud de la ley de quiebras no puede ser :
• Agricultor
• Industrial.
• Minero.
2. Que no se halle en estado de pagar sus deudas.
3. Que su insolvencia sea fortuita, es decir, ni culpable ni dolosa.
4. Que si algún acreedor lo exige el deudor debe probar su inculpabilidad, artículo 1616.

Observación: Es importante tener presente que este modo es obligatorio para los acreedores, de tal manera que ellos no se pueden negar a recibir lo que se da a titulo de cesión de bienes, artículo 1617.

El Procedimiento reglamentado en la ley de Quiebra: Este beneficio se tramita en un procedimiento judicial seguido entre el deudor y sus acreedores, que está reglamentado en la ley de quiebra, y que es distinto según la cesión se haga a un acreedor o a varios acreedores.
Esta materia se tramita judicialmente, porque si bien la regla es que el o los acreedores estén obligados a aceptar la cesión de bienes pueden oponerse fundados en que el deudor se encuentra en alguno de los  casos de excepción que indica el artículo 1617.
Así:
A) El acreedor hace una presentación al juez, la que debe cumplir con los requisitos de la solicitud de quiebra.
B) Además, los acreedores serán obligados a aceptar la cesión, excepto en los casos del artículo 1617.

Efectos del Pago por Cesión de Bienes:
1. La cesión de bienes no importa una tradición del dominio, sino que solo faculta a los acreedores para disponer de los bines y frutos hasta pagarse de los créditos, artículo 1619 inciso 2º.
2. La cesión importa una limitación del dominio del deudor, porque la administración de sus bienes pasa a los acreedores o al síndico de quiebra, a menos que la mayoría de ellos acuerde dejarle la administración al deudor, artículos 1619 inciso final y 1621.
3. Son nulos absolutamente los actos de enajenación o disposición que haga el deudor con posterioridad a la cesión, artículo 2467.
4. Caducan los plazos pendientes, artículo 1496.
5. El pago que se haga al deudor insolvente (en fraude a los acreedores) no es valido, artículo 1578 Nº 3.
6. Cesan los apremios personales al deudor, artículo 1619 Nº 1.
7. Se extinguen las obligaciones del deudor hasta el monto de los bienes cedidos, artículo 1619 nº 2.
8. Si el pago ha sido parcial y el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago total con éstos, artículo 1619 Nº 3.

Características de la Cesión de bienes:
1) Es un derecho personalísimo del deudor, y por  consiguiente no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que acepta la herencia del deudor sin beneficio de inventario, artículo 1623.
2) Es irrenunciable, artículo 1615.
3) Es universal, es decir, comprende todos los bienes del deudor exceptuados los inembargables, artículo 1618 inciso 1º.

¿Por que razón es irrenunciable? Porque este pago se invento cuando existía la prisión por deuda con el objetivo de evitarla, de ahí es que ningún deudor podía renunciar al beneficio.

Extinción de la Cesión de Bienes:
1. Si el deudor  paga la deuda, artículo 1620.
2. Por una convención entre el deudor y el acreedor.

4.2.5. Pago con Beneficio de Competencia.

Concepto: Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna, artículo 1625.

Características:
1) Es un derecho personalísimo del deudor, artículo 1520 inciso 1º. Tanto es así que en las reglas de la fianza el artículo 2354 lo señala como excepción personal.
2) Puede oponerse como excepción en cualquier estado del juicio, y aun en el juicio ejecutivo donde puede fundarse en el artículo 464 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil.
3) Tiene carácter alimenticio pues no se puede pedir al mismo tiempo alimentos y beneficio, el deudor elige de acuerdo al artículo 1627.
4) Es eminentemente relativo, en consecuencia no produce cosa juzgada porque mejorando la fortuna del deudor el acreedor puede exigir en pago el total.

¿Porque se llama “De Competencia”? Porque esta institución deja al deudor “competente” para que pueda subsistir. En consecuencia este beneficio no es un pago, se trata mas bien de una limitación al derecho del acreedor que en esta situación no puede exigir el pago integro o total, pero mejorando la fortuna del deudor podrá pedirlo o exigir su pago total.

¿Quién goza de este beneficio? No todo deudor puede hacer uso de este derecho, por ello es que gozan de este beneficio las personas mencionadas en el artículo 1626.

4.2.6. La Dación en Pago.

Observación: No está definida en el Código, sólo está mencionada en forma indirecta en el artículo 1569. En si se trata de una institución doctrinaria pero que tiene aplicación practica.
Nace en el derecho romano, no es reconocida en el código francés ni en muchos códigos modernos, pero es reglada en códigos como el brasileño y el argentino.
Así nuestro código sigue la postura tradicional, de manera que si el acreedor consiente se acepta que la cosa sea de mayor o menor valor

Artículo 1569. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.

Caso: A Pedro le deben una “cabra saltona” pero acepta que le den un “burro enojón”.

Concepto:
(I) La doctrina la define como Una convención entre el acreedor y el deudor, por la cual éste paga su obligación con una prestación diversa a aquella a la cual se encontraba obligado.
(II) Alessandri dice que es la entrega al acreedor de una cosa distinta de la que se debe.

Problema: Como no esta tratada en el código existen diversas teorías que tratan de explicar su naturaleza jurídica:
1. Alessandri dice que se trata de una novación por cambio de objeto.
2. Otros dicen que es una compraventa seguida de una compensación.
3. Y por último hay un grupo que dice que es una modalidad del pago.
4. Otras teorías.

(I) Teoría de la novación por cambio de objeto

Alessandri sostiene que se trataría de una novación por cambio de objeto, así por ejemplo, las partes acuerdan extinguir la obligación para crear otra en que se deberá una vaca y no un caballo.
Lo interesante y diferenciado de esta situación es que la obligación primitiva sólo vivirá un instante, en cambio, si fuese dación se pagara inmediatamente.

Observación: Con esta teoría, la obligación primitiva se extingue con todos sus accesorios y la nueva obligación nacería sin ellos. Por tanto si no hay novación no hay evicción.

Fundamento: Alessandri se basa en lo dispuesto en el artículo 2382, que reglamenta la fianza, estableciendo que si el acreedor acepta una cosa distinta el fiador queda liberado aunque después haya evicción, es decir, aunque resultara después que la cosa no era de él y se la quitaran.

¿Qué es la evicción? Es el peligro al que enfrenta el comprador cuando un tercero reclama derechos sobre la cosa comprada, es decir, es el peligro contra la demanda de acción reivindicatoria. En otras palabras, es el peligro de ser evicto, de restituir la cosa.

Críticas a esta teoría:
• Falta la intención de novar, requisito de ánimo.
• No se aprecia en qué momento se produce la novación.
• Con respecto al argumento de Alessandri, se dice que el artículo 2382 se refiere exclusivamente al caso del fiador que no resulta afectado por el pacto del deudor principal y acreedor, pero no se refiere a que la dación en pago sea una novación, ya que este artículo aplica el principio según el cual el fiador se libera en todo caso.

(II) Es una compraventa seguida de una compensación.

Se dice que se trata de una compraventa, porque el deudor le vende al acreedor la especie que le da en pago, y el acreedor no está obligado a pagar el precio, porque esa obligación se extinguiría por el modo de extinguir compensación, con lo cual la obligación de pagar el precio no existiría. Así por ejemplo, “te vendo un terreno, y si no me pagas el precio la deuda la compenso con un caballo”.

Ventaja de esta teoría: En caso de evicción el vendedor (acreedor) debe responder de ella.

Críticas: No soluciona el problema ya que:
• El precio de una compraventa siempre es en dinero por tanto limita solo a las obligaciones de dar una cantidad de dinero. De manera que si la cosa es una especie o cuerpo cierto no se aplica ya que no se podrían compensar porque las obligaciones tendrían que ser del mismo genero.
• Lo mismo ocurre si lo debido es un hecho, ya que no existiría el precio, porque el precio en la compraventa siempre debe ser en dinero. Además cuando lo debido es un hecho, falla porque los hechos no se pueden vender.
• No hay intención de vender, es una mera imaginación pensar que se trate de una compraventa. “Este artificio jamás ha estado en la mente de los contratantes que celebran una compraventa”.




(IV) Es una modalidad del pago.

Se dice que es una modalidad del pago que participa de los caracteres de la novación y de la compraventa. Así se ha sostenido que en la dación hay ligeras variantes del pago que permiten sostener que es un pago por equivalencia, siempre que sea aceptado por el acreedor. En consecuencia se rige por las reglas generales del pago efectivo, de tal manera que si el deudor no es dueño de la cosa que de en pago no hay o no hubo pago, pues es ineficaz, artículo 1578.
Esta es la doctrina mas aceptada por la jurisprudencia chilena,  y tiene la ventaja que ahorra el problema de la evicción.

Observación: La ley de quiebra (dictada después del código civil) en su artículo 72 Nº 2 establece que la dación en pago hecha con efecto de comercio equivale a pago en dinero.

Crítica: Esta teoría tiene la falla de que el mandatario para pagar si no esta expresamente facultado no puede entregar un bien del deudor en pago a menos que en el mandato se exprese lo contrario.

(IV) Otras teorías que sostienen que se trataría de un acto complejo

Hay otras teorías que renuncia a encasillarla en figuras conocidas y señalan que se trataría de un acto complejo, otros, que es un acto especial. Así la dación en pago presentara las características  de todas las instituciones reconocidas.
Sin embargo, estas posturas no están reglamentadas en el código civil, por eso es conveniente elegir entre las 3 primeras.

Importancia de estas teorías: Su importancia radica en la decisión de elegir una u otra institución, porque de acuerdo a esta decisión se aplicara las normas de las respectivas instituciones ya reconocidas, lo que en definitiva permite solucionar los problemas que se presenten.

Requisitos de la Dación en Pago.
1. Como se trata de un título traslaticio de dominio, el deudor debe ser dueño de la cosa que da en pago, porque en caso contrario, no se produce la extinción de la obligación.
2. Si se da en pago un inmueble, debe hacerse por escritura pública, porque de no hacerse así no se podría hacer la tradición del inmueble.
3. El deudor tiene que tener capacidad de libre disposición del bien que da en pago.

Cuestionario:
613. El pago. Definición de pago.
614. Características del pago.
615. Efecto del pago por error. Razón.
616. Efecto del pago por error en la persona.
617. Formas o modalidades de pago.
618. El pago efectivo. Materias que comprende el pago efectivo.
619. ¿Quién puede pagar por el deudor?
620. ¿Qué se entiende por deudor?
621. Personas que tienen interés en pagar una deuda.
622. Efecto del pago hecho por ellos.
623. Razones por las cuales la ley permite q pueda pagar por el deudor una persona extraña.
624. Cuando no puede pagar un extraño.
625. Excepción.
626. Requisitos del extraño que paga.
627. Derecho si el acreedor se niega a aceptar el pago.
628. Efectos del pago hecho por un extraño. Razón.
629. ¿Cómo puede ser el consentimiento del deudor?
630. Efecto del pago hecho con consentimiento del deudor.
631. ¿Cuántas acciones tiene el tercero que paga en este caso contra el deudor?
632. ¿Qué debe probarse y por qué medio?
633. Si el deudor no consiente en pago, ¿qué hay? Razón.
634. ¿Hay subrogación?
635. ¿Puede el tercero obligar al acreedor a subrogarlo? Razón.
636. ¿Cuánto puede rembolsar el tercero que pagó?
637. ¿Puede no convenirle al deudor que se le pague una deuda por un tercero?
638. Efecto si un tercero paga contra la voluntad del deudor.
639. ¿Con cuál artículo está en contradicción el artículo 1574?
640. ¿En qué consiste?
641. Teorías para solucionar el problema.
642. Requisitos del pago en las obligaciones de dar.
643. Razón del primer requisito.
644. ¿Cuándo produce efecto el pago de una cosa ajena?
645. Sanción del pago de una cosa ajena.
646. Derechos del dueño.
647. Razón del segundo requisitos del pago de una obligación de dar.
648. Sanción.
649. ¿Cuándo vale el pago hecho por un incapaz?
650. Crítica a la primera excepción del artículo 1575 inciso 3º.
651. Razón del tercer requisito del pago de una obligación de dar.
652. ¿Se aplica a las obligaciones de entregar?
653. Importancia de determinar a quien debe hacerse el pago.
654. ¿A quién se debe pagar?
655. ¿Cuándo el pago hecho al acreedor es nulo?
656. ¿Qué quiere decir que no tenga la libre administración de sus bienes?
657. ¿Cuándo vale el pago hecho a un acreedor q no tenga la libre admin. de sus bienes?
658. Ejemplo de personas a quien la ley autoriza para recibir el pago.
659. Casos de personas autorizadas por el juez para recibir el pago.
660. ¿Cómo puede ser el mandato o diputación para recibir el pago?
661. ¿Requiere la facultad de percibir el pago expresión explícita?
662. Capacidad del diputado para percibir.
663. Causales de extinción de la diputación para recibir.
664. ¿Cuándo no cabe revocación del mandante?
665. ¿Cuándo en tales casos cabe?
666. ¿Cuándo se hace inhábil del mandatario para recibir el pago?
667. ¿Se trasmite la facultad de recibir el pago? Excepción.
668. Requisitos del pago hecho al actual poseedor el crédito.
669. Derecho del verdadero acreedor.
670. Importancia de determinar el lugar del pago.
671. ¿Cómo se determina el lugar del pago?
672. Época del pago.
673. Gastos del mismo. Excepción.
674. ¿Cuáles son los principios o reglas que señalan cómo debe ser el pago?
675. Consecuencia del primer principio. Excepciones.
676. Distinciones para determinar cosa que debe entregarse y su estado.
677. ¿Cómo se pagan obligaciones de dinero?
678. ¿Cómo se entrega la especie debida? Razón. Excepciones.
679. Derechos del acreedor.
680. Efecto del pago si culpa es de un tercero y deterioro ocurre antes de la mora.
681. Derechos del acreedor.
682. ¿Cómo es el pago en las obligaciones de género? Excepciones.
683. ¿Cómo debe ser pago además de específico? ¿Por qué razón?
684. ¿Qué comprende el pago íntegro o total?
685. Requisitos para hablar de pago indivisible.
686. Excepciones al pago total.
687. Definición de imputación.
688. ¿Tiene importancia?
689. ¿En qué consiste el problema?
690. Circunstancias que producen el problema de imputación del pago.
691. ¿Cómo se resuelve?
692. Limitaciones a imputación del deudor.
693. Imputación del acreedor.
694. Imputación legal.
695. Regla sobre prueba del pago.
696. Limitación.
697. ¿Debe acreedor dar recibo? 698. Presunciones de pago.
699. Pago por consignación. Definición.
700. ¿Cuándo opera?
701. ¿Por qué se modificó por ley el año 1949?
702. Etapas.
703. Definición de oferta.
704. Características.
705. ¿Cuándo no es necesaria la oferta?
706. Requisitos de la oferta.
707. ¿Cuándo la oferta no se hace al acreedor o a su representante?
708. ¿A quién se hace en ese caso?
709. ¿Cuándo se puede hacer oferta si la obligación no es exigible?
710. Formalidades de la oferta.
711. ¿Quién es funcionario competente?
712. Situaciones que se pueden producir después de hecha la oferta.
713. Definición de la consignación propiamente tal.
714. Requisitos.
715. Característica común de la oferta y la consignación.
716. ¿Dónde se puede hacer la consignación?
717. ¿Cuándo será necesario recurrir al juez competente para hacer la consignación?
718. ¿Cuál es el juez competente?
719. ¿Cómo se hace la consignación de pensiones periódicas?
720. ¿Cuándo el pago será insuficiente?
721. Importancia de calificar suficiencia.
722. ¿Qué jueces son los competentes?
723. Requisitos.
724. Característica del plazo de 30 días.
725. ¿Desde cuando se entiende que hay juicio?
726. ¿Qué procede una vez vencido el plazo?
727. Efectos del pago por consignación antes y después de la aceptación del acreedor o de la declaración de suficiencia.
728. ¿Desde cuándo se producen?
729. Gastos del pago por consignación.
730. ¿Puede retirarse consignación si la obligación ha sido extinguida?
731. Efecto.
732. ¿Pueden renovarse hipotecas?
733. Pago con subrogación. Definición de subrogación
734. Clases.
735. Definición doctrinaria de pago con subrogación.
736. Definición legal.
737. Críticas a la definición legal.
738. ¿Dónde está la ficción?
739. Utilidad.
740. ¿Cuántas acciones tiene el tercero?
741. Fundamento y naturaleza jurídica.
742. Diferencia con novación.
743. Semejanzas con la cesión de créditos. Diferencias.
744. Diferencia con el pago efectivo.
745. Especies de pago con subrogación en cuanto a sus fuentes.
746. Subrogación legal.
747. Características de la enumeración del artículo 1610.
748. Requisitos del primer caso.
749. Segundo caso y sus requisitos.
750. Situaciones a que pueden aplicarse. ¿Se aplica a ventas voluntarias y forzadas?
751. Personas que intervienen.
752. Tercer caso.
753. Personas que intervienen.
754. ¿Hay subrogación si el deudor solidario extingue la obligación, no por pago, sino por un medio equivalente al pago?
755. Señale las personas obligadas subsidiariamente.
756. Alcance de esta subrogación.
757. Razones por las cuales se sostiene que el codeudor de un obligación indivisible no es deudor subsidiario.
758. Cuarto caso. Importancia doctrinaria. Personas que intervienen. Requisitos.
759. Quinto caso. Requisitos.
760. Sexto caso. Diferencia con casos anteriores.
761. ¿Cómo lo llaman en Francia? Personas que intervienen. Requisitos.
762. Razón de solemnidades.
763. Sanción por su falta.
764. ¿Es necesaria dos escrituras públicas?
765. Utilidad de este sexto caso.
766. Efecto si son varios los terceros que prestan el dinero.
767. Subrogación convencional: definición.
768. Características.
769. Requisitos.
770. ¿Quién debe probar que el tercero no pagó con dineros suyos?
771. ¿Por qué la subrogación debe efectuarse expresamente al momento del pago?
772. Efectos de la subrogación voluntaria.
773. Consecuencias.
774. ¿Cómo se traspasan al nuevo acreedor las hipotecas que accedían al crédito?
775. ¿Se extiende la subrogación a calidades inherentes a la persona del acreedor? Razón.
776. Pago por cesión de bienes. Definición.
777. Requisitos.
778. Procedimiento.
779. ¿Es obligatoria para los acreedores la cesión?
780. Razones por las cuales se pueden (oponer?) los acreedores a la cesión.
781. Efectos del pago por cesión de bienes.
782. ¿Hasta cuándo se puede exigir que se complete el pago?
783. Características del pago por cesión de bienes.
784. Razón de ser irrenunciable.
785. Pago con Beneficio de Competencia. Definición.
786. Características.
787. ¿Por qué se llama de “competencia”?
788. ¿Es pago?
789. Personas que gozan del beneficio.
790. Dación en pago. Definición.
791. Reglamentación legal.
792. Teorías sobre su naturaleza.
793. Argumentos de la primera teoría. Crítica.
794. Teoría de la compraventa  y compensación. Crítica.
795. Otras teorías.
796. ¿Cuál es la teoría generalmente aceptada?
797. Requisitos de la dación en pago.

4.3. La Novación, artículo 1567 Nº 2.

Concepto: La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida, artículo 1628.

Origen: Tiene su origen en el derecho romano. Novación viene del latín novare, que significa renovar, hacer de nuevo.

Importancia: En el derecho romano tuvo mucha importancia porque la obligación tenía un carácter sustantivo de tal manera que cualquier cambio producido en la obligación producía su extinción, por lo que el deudor y el acreedor no podrán ceder su obligación y acción respectivamente.
Debido a esto es que los romanos crearon un subterfugio llamado procuratio in rem sue, que daba poder a un tercero para que pudiera cobrar sin obligación de rendir cuenta.
Actualmente el concepto de obligación evoluciono, por lo que se puede ceder los derechos. Pero lo que no se permite es ceder las obligaciones, ya que no se permite la sustitución de un deudor por otro. Hace excepción a esta regla la novación por cambio de deudor, de ahí deriva la importancia de la institución.

Observación: En Chile no existe la cesión de deudas, sin perjuicio de aquello, la novación de forma indirecta sirve para ello. Es tanto así que ella carecería de importancia si se acepta la cesión de deuda.

Naturaleza Jurídica: Es mixta, porque es una convención en cuanto extingue una obligación y crea una nueva. De ahí es que el código hable de contrato de novación, artículo 1630.

Requisitos:
1. La existencia de una obligación que se extingue.
2. Que se celebre una nueva obligación que reemplace la antigua.
3. Diferencia esencial entre la obligación que se extingue (obligación antigua) y la obligación nueva que nace.
4. Capacidad de las partes para novar.
5. Intención de novar (animus novandi).

(I) La existencia de una obligación que se extingue y (II) que se celebre una nueva obligación que reemplace la antigua.

La obligación tiene que ser civil o natural, pero tiene que cumplir con dos requisitos:

a) Debe ser valida: El artículo 1630 establece que para que sea válida la novación, es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean válidos, a lo menos naturalmente.

Observación: El código agrega que puede ser natural. Así declarada la nulidad de la obligación que diera origen a una obligación natural produce novación y si se ratifica o se sanea por el transcurso del tiempo también se produce novación, pero solo en cuanto a la nulidad.

Razón: Se requiere que ambas obligaciones valgan porque si la primera es nula, se extingue por la nulidad. Si la nueva es nula, no habría nueva obligación y en consecuencia no hay obligación y se retrotraen las cosas al estado anterior.

b) Que la obligación sea pura y simple, artículo 1633. Así se deduce que si se trata de:
1. Obligación sujeta a condición suspensiva pendiente: no hay novación mientras esté pendiente la condición, sea la primera o segunda obligación la sujeta a condición y la otra pura y simple.
2. Obligación sujeta a condición suspensiva fallida (extinguida): tampoco hay novación.
3. Obligación sujeta a condición suspensiva cumplida: existe novación, interpretando a contrario sensu el artículo 1633.

Observación: La obligación sujeta a condición suspensiva pendiente produce efecto cuando las partes convienen en abolir la primera obligación, sin aguardar el cumplimiento de la obligación.

Problema: Este artículo no trata la novación de obligaciones sujetas a condición resolutoria, y tampoco trata la situación en que ambas obligaciones estén  sujetas a condición suspensiva. En este sentido, se ha planteado la solución doctrinaria que como las obligaciones sujetas a condición resolutoria son exigibles, se pueden novar, pero si las dos obligaciones están sujetas a condición suspensiva, no se pueden novar, porque en este caso, como no existe nada, no puede extinguirse ni generarse nada, artículo 1633.

(III) Diferencia esencial entre la obligación que se extingue (obligación antigua) y la obligación nueva que nace.

¿De que naturaleza debe ser la diferencia que debe existir entre ambas obligaciones? La diferencia debe existir en los elementos constitutivos esenciales de las obligaciones, porque si varían los elementos accesorios o secundarios que no dicen relación con la estructura intima de la obligación, no hay diferencia y en consecuencia  no hay novación.
¿Cuales son los elementos que deben cambiarse?

De acuerdo al artículo 1631 señala las posibilidades de cambio, para ello deben cambiarse los siguientes elementos:
1º La persona del deudor o acreedor,
2º La materia sobre la cual recae la obligación, sea objeto o causa.

Clasificación

Clases: Según lo dicho existen 2 clases de novación:
• Novación Objetiva: que es cuando se produce alteración de la materia u objeto de la obligación.
• Novación Subjetiva: cuando se afecta por la transformación de los sujetos que en ella intervienen, que se produce por el cambio de deudor o de acreedor.

Observación: Si se cambia, por ejemplo, los elementos accesorios de una obligación como es la tasa de interés (en caso de incumplimiento), las garantías o cauciones, formas de pago, plazos, etc., no hay novación.

(a) Novación Objetiva o Novación por cambio de obligación

¿Cuándo se produce? Se produce, según el código civil, “sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor”, artículo 1631 Nº 1.

Ejemplos: El cambio está en el objeto o en la causa de la obligación, así habría cambio de:
• Causa (o fuente de la obligación): Ejemplo de ésta es el que dio Bello en el proyecto de código civil, y que dice que si “se debe el precio de una compraventa y se acuerda que ese dinero se deberá en calidad de mutuo.”
• Objeto: Ejemplo en la dación en pago, un sujeto compra una casa, y aun debe “algunos” dividendos, luego aparece otro comprador y paga, es decir, limpia los títulos, diciéndole al vendedor que cambie esa deuda por un mutuo y así aparecen los títulos limpios (fuera de deudas), para que el nuevo comprador compre la casa tranquilamente.

Casos en que no hay novación

Decíamos que de algunos artículos se deduce que la diferencia debe estar en los elementos esenciales, esto se extrae de ciertos casos en que el código establece expresamente que no hay novación, porque no hay cambio de sujeto, objeto o causa:
1. Artículo 1648, si se cambia el lugar de pago no hay novación, y en consecuencia las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas de la primitiva obligación subsisten.
2. Artículo 1649, la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores. Razón: Porque para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario que consienta en el.
3. Artículo 1650, la reducción del plazo tampoco constituye novación. Los codeudores solidarios o subsidiarios no pueden ser obligados a pagar, sino dentro del término convenido.
4. Artículo 1647, relativo a la cláusula penal.
5. Artículo 1646, cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen.

En doctrina se señalan otros casos que no constituyen novación:
• Si se cambian medios de prueba, por ejemplo se reduce a Escritura Pública una obligación que conste en escritura privada.
• Si se deben garantías de una obligación que ya existe.
• Si se entregan documentos negociables, por ejemplo letras de cambio, cheques, etc.

Normas supletoria a la voluntad de las partes:

Ampliación del plazo: En conformidad al artículo 1649 no hay novación, porque no cambia el objeto, el sujeto ni la causa. Pero la prenda e hipoteca quedan liberadas, no responden de esa ampliación pactada entre acreedor y deudor. Razón: Para que una persona se obligue por un acto de declaración de voluntad es necesario que consienta en el y como los fiadores no han consentido en la ampliación, no los afecta.