¿Qué derechos tiene los acreedores en caso de incumplimiento?

Tienen:
1) Derechos principales: Que son los persiguen el cumplimiento de la obligación.
2) Derechos auxiliares o medidas de seguridad: Que son los que tienen por objeto asegurar dicho cumplimiento. Son de esta clase: Acción Oblicua, Acción Subrogatoria, Acción Pauliana, y el Beneficio de Separación.
3) Derechos secundarios: Que tienen por objeto reparar los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación (acción de indemnización de perjuicios).

(I) Derechos Principales

Son acciones que tienen por objeto hacer cumplir forzadamente una obligación, estas pueden ser:
1) Acciones ejecutivas: Que son aquellas que constan en un título que lleva aparejada ejecución (o en un título al cual la ley le otorga mérito ejecutivo).

Observación: El título ejecutivo es el documento que acredita la existencia de una obligación de manera fehaciente (u obligación indubitada), y al cual la ley le da la eficacia de que con la aceptación del mismo se puede solicitar y obtener una resolución judicial que ordene cumplir la obligación.
La ley establece una serie de títulos donde considera que la obligación aparece consignada firmemente. El artículo 434 del Código de Procedimiento Civil enumera una serie de títulos ejecutivos, pero otras leyes han reconocido más (véase el último numeral de este artículo pues consigna que a todo título al cual la ley le otorgue mérito ejecutivo). Ejemplos de títulos ejecutivos: la sentencia judicial firme y ejecutoriada, la copia autorizada de escritura pública, instrumento privado cuya firma ha sido reconocida por el deudor, letras o pagarés notificados, la confesión judicial, etc.

2) Acciones ordinarias: Que son las que buscan obtener sentencia firme que sirve de título ejecutivo y así hacer efectivo el cumplimiento de la obligación en el patrimonio del deudor.

¿En que bienes se hace efectivo el cumplimiento?

Se dice que en todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables . Esto, “que el deudor responda con todos sus bienes”, se denomina en doctrina derecho de prenda general de los acreedores, y tiene su fundamento legal en el artículo 2465. Y que además, se funda en el artículo 2468 que otorga acción para recuperar bienes que han salio del patrimonio.

Observación: En Chile la prisión por deuda fue suprimida ya en el siglo XIX, pues recordemos que jurídicamente la tendencia moderna es que el deudor no responde con su persona sino que con su patrimonio. Sin embargo, se ha dicho que en nuestro ordenamiento existen casos en que es posible sostener que existe la prisión por deuda, como sería el caso del giro doloso de cheques, la quiebra fraudulenta, el no pago de una pensión de alimento, etc.
Al respecto se contra argumenta que en estos casos si bien hay prisión su origen no radica en la deuda sino que en la existencia de un delito (giro dolos de cheques y quiebra fraudulenta) y en ciertas medidas de apremio (por el no pago de una pensión de alimento).

Del cumplimiento forzado

Nuestro código de procedimiento civil distingue tres tipos de procedimientos ejecutivos:
• Procedimiento ejecutivo por obligaciones de dar.
• Procedimiento ejecutivo por obligaciones de hacer.
• Procedimiento ejecutivo por obligaciones de no hacer.

(a) Procedimiento ejecutivo por obligaciones de dar

Hay que subdistinguir:
• Si la deuda consiste en la entrega de una especie o cuerpo cierto debido: El procedimiento busca que el deudor cumpla con su obligación entregando el objeto debido, forzándolo por medio de la fuerza pública.
• Si se debe una cantidad de dinero: El procedimiento se dirige contra los bienes del deudor, para rematarlos y con el precio de la subasta pagar la deuda.

(b) Procedimiento ejecutivo por obligaciones de hacer:

Hay que subdistinguir:
• Si consiste en suscribir (firmar) un documento o constituir una obligación a favor del acreedor: se obtiene el cumplimiento forzado pidiéndole al juez que se notifique al deudor, conminándolo a que firme el documento dentro de cierto plazo, bajo el apercibimiento de que si no lo firma lo hará en su representación el juez.
• Si se trata de otro tipo de obligación de hacer, como por ejemplo, que la obligación consiste en la ejecución de una obra cualquiera: Una vez constituido en mora el deudor, puede pedir el acreedor, junto con la indemnización por la mora, a elección suya cualquiera de las cosas que señala el artículo 1553:
1.a Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2.a Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor;
3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.

Observación: Es necesario tener presente que respecto al numeral:
• Dos: Debe entenderse por apremio lo dispuesto en el artículo 543 del código de procedimiento civil. En este sentido, se establece que si se pida apremio contra el deudor el juez puede imponerle arrestos hasta por 15 días y multa proporcional, además de repetir la medida para lograr el cumplimiento de la obligación. Este apremio cesara cuando el deudor pague las multas y rinda caución suficiente a favor del acreedor, para asegurar el cumplimiento de la obligación.
• Tres: En este último caso, si opta por pedir la indemnización de perjuicios deberá seguir un juicio ordinario, esto para obtener un titulo ejecutivo, que es la sentencia, la que lo autorizara a pedir el cumplimiento forzado de la obligación.

(c) Procedimiento ejecutivo por obligaciones de no hacer:

Caso: Si se contrata a un vendedor en la fuente alemana y se le hace firmar un contrato que contiene una cláusula que dispone que no podrá instalar un negocio comercial similar a la fuente alemana en todo concepción.

La regla la da el artículo 1555, al respecto debemos distinguir:
• Si se puede volver al estado anterior al incumplimiento (Si se puede deshacer lo hecho): Se vuelve una obligación de hacer, y se sigue la regla anterior.
• Si no se puede volver al estado anterior al incumplimiento (Si no se puede deshacer lo hecho): el problema se resuelve con la indemnización de perjuicios correspondiente.

Cuestionario:
49. Puntos de vista para estudiar los efectos de las obligaciones.
50. Efectos en primera situación.
51. Efectos en segunda.
52. ¿A qué tienden los medios legales del acreedor?
53. ¿Por qué el cumplimiento debe ser total? ¿A qué obligaciones se aplican?
54. ¿Qué nombre tienen los medios que persiguen el cumplimiento, los que persiguen reparar perjuicios y los que aseguran el cumplimiento?
55. ¿Cómo pueden ser las acciones para obtener el cumplimiento forzado?
56. Cuando será ejecutiva.
57. ¿En qué se hace efectivo el cumplimiento? 58. ¿Cómo se denomina ese derecho?
59. ¿Existe la prisión por deudas?
60. Casos en que se ha pretendido existir prisión por deudas. Argumento en contra.
61. Cumplimiento forzado de una oblig. d dar o entregar,
62. tratándose de una especie o cpo. cierto.
63. Caso de una obligación de dinero.
64. Cumplimiento forzado de una obligación de hacer.
65. ¿Qué será necesario si se opta por solicitar indemnización de perjuicios compensatoria de una obligación de hacer?
66. ¿Qué se entiende por apremio al deudor?
67. Ejecución forzada de una obligación de no hacer.

(II) Derechos secundarios

Concepto: Son aquellos que tienen por objeto obtener indemnización de perjuicios que remplace el cumplimiento de la obligación.




Indemnización de Perjuicios

Concepto: La indemnización de perjuicios se de define como “El derecho secundario que tiene el acreedor para exigir al deudor el pago de una suma de dinero, equivalente al beneficio que le habría reportado el cumplimiento integro y oportuno de la obligación”.

Fundamento: El fundamento de este derecho secundario, es reestablecer el desequilibrio patrimonial ocasionado al acreedor por el incumplimiento total, parcial o tardío de la obligación.

Clases: Se distinguen dos tipos de indemnizaciones de perjuicios:

a) La indemnización moratoria: Es aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el incumplimiento tardío de la obligación.

b) La indemnización compensatoria: Es aquella que tiene derecho el acreedor cuando el deudor no ha cumplido su obligación o la ha cumplido imperfectamente, y que se determina considerando lo que hubiera obtenido aquel si la obligación se hubiera  cumplido en forma integra.

Problema: Surge la duda que si tratándose de otro tipo de obligación, como la de dar o entregar, emanada ya sea de la ley o de un contrato bilateral, ¿Puede el acreedor frente al incumplimiento demandar indistintamente la obligación principal y la indemnización de perjuicios?
Se presenta la duda por cuanto respecto de las obligaciones de hacer el artículo 1553 del Código Civil señala que se puede pedir la indemnización más la ejecución de la obligación y el artículo 1555 del Código Civil establece algo similar para las obligaciones de no hacer. Al respecto hay opiniones en uno y otro sentido.
Sin embargo, la opinión mayoritaria es que respecto a las obligaciones de dar, el acreedor no puede demandar derechamente la indemnización de perjuicios, sino que puede o demandar el cumplimiento con indemnización o bien demandar la resolución del contrato con indemnización Argumentos:
• Esta alternativa es excepcional y esta contemplada sólo en los artículos 1553, 1555 y 1489.
• Si fuera así se trataría de una obligación alternativa cuya elección le correspondería al acreedor, lo cual no cumpliría con la regla general de que en las obligaciones alternativas la elección es del deudor.
La tesis contraría se basa en que habría derecho a opción según lo dispuesto en las reglas de la cláusula penal.

Observación: Según el artículo 1537 del Código Civil, excepcionalmente en la obligación de dar puede pedirse indistintamente una u otra cosa, lo que ocurre cuando hay cláusula penal, a menos que la pena sea moratoria, pues una vez constituido en mora puede pedir la obligación principal o la pena, pero no ambas. Aunque el incumplimiento hubiere reportado beneficio al acreedor, siempre se podrá exigir la pena porque es sanción.

Características:
1- Se trata de reparaciones en dinero, nunca en especies.
2- Constituye lo que se llama la responsabilidad contractual, que es una responsabilidad distinta a la responsabilidad por hechos ilícitos.

Observación: Cuando se comete un delito se responde indemnizando a la victima, pero esta no emana de ningún vínculo contractual sino que directamente de la ley, esta es conocida como responsabilidad extracontractual. En cambio, esta que es objeto de nuestro estudio emana directamente de un contrato.
En otros códigos la responsabilidad es una sola. En nuestro código civil existen dos responsabilidades distintas, porque este derecho secundario nace de un vínculo preestablecido, que no es exigible a cualquiera sino que a persona determinada. Es más, las partes pueden fijar penas distintas en caso de incumplimiento como son las denominadas cláusulas penales, así se pueden exigir prestaciones en dinero.

Problema: ¿Cuáles son las normas comunes aplicables a cualquier tipo de responsabilidad? O ¿Cuál es la responsabilidad de derecho común?, es  decir, ¿la responsabilidad contractual o extracontractual? Se ha dicho que la responsabilidad contractual, en virtud de que su reglamentación se aplica a un mayor número de situaciones, de distintas clases de responsabilidad civil, con excepción a los hechos ilícitos.

Ubicación sistemática: Ambas están tratadas en el código civil:
• La responsabilidad contractual esta tratada en el Libro IV “De las obligaciones en general y de los contratos”, título XII “Del efecto de las obligaciones”, artículos 1545 y siguientes. Esta se aplica a toda obligación civil, cualquiera sea su fuente (ley, contrato, testamento, etc.), salvo las emanadas de un hecho ilícito.
• La responsabilidad extracontractual esta tratada en el Libro IV “De las obligaciones en general y de los contratos”, título XXXV “De los delitos y cuasidelitos”, artículos 2314 y siguientes. Esta es excepcional, y emana de todo hecho ilícito.

Preguntas frecuentes:

1. ¿Puede el acreedor optar entre demandar el cumplimiento de la obligación o la indemnización compensatoria? No puede exigir el cumplimiento y la indemnización compensatoria. Razón:
• Ello equivaldría a una doble indemnización,
• Además, así lo prohíbe el artículo 1537.

2. ¿Qué puede pedir el acreedor? Lo que si puede pedir el acreedor es:
• El cumplimiento más la indemnización moratoria.
• La indemnización compensatoria y moratoria.
Razón: Porque nada obsta a ello, además, lo permite el artículo 1537. Y más claro es el artículo 1553 Nº 3.




Requisitos de la Indemnización de Perjuicios.

Para que proceda se requiere:
1- Incumplimiento de la obligación.
2- Que ese incumplimiento produzca perjuicios al acreedor.
3- Que el perjuicio sea imputable al deudor.
4- Que no concurra ninguna causal de eximente de responsabilidad contractual.
5- Que el deudor este en mora.

(I) Incumplimiento de la obligación

Clases: El incumplimiento puede ser:
1. → Total
→ Parcial
2. → Culpable
     → Fortuito

¿Quién lo debe probar? → El acreedor

¿Que debe resultar de la prueba que rinde el acreedor?
a) La fuente de la obligación incumplida: Deberá probar que se ha celebrado un contrato con el acreedor, o que existe un cuasicontrato, o que existe una ley, que obliga al deudor al cumplimiento de una obligación incumplida.
b) Y que la obligación que emana de esas fuentes, no ha tenido cumplimiento.

Problema: En este punto surge el problema de que pasa con la indemnización delictual ¿Tendría la misma fuente que la indemnización contractual?
(I) En teoría, algunos sostienen que si, porque en el caso de la delictual habría un incumplimiento de una obligación legal, de no causarle perjuicios a nadie, y esa obligación seria la incumplida. Así por ejemplo, si un sujeto mata a otro, no solo incurre en el tipo penal sino que además inculpe la obligación de no causar perjuicio a nadie.
(II) La tesis mayoritaria sostiene lo contrario. Argumentos:
• En la pretendida obligación de no causarle perjuicios a nadie no existen sujetos determinados;
• La indemnización delictual emana de una obligación general que tenemos todos los ciudadanos de ser diligente y cuidadosos en la vida de la nación. En cambio, la  indemnización contractual emana del incumplimiento de una obligación contractual, o que ha emanado de un cuasicontrato o de la ley.

Importancia de la distinción entre la indemnización contractual y delictual: Se dice:
• Se rigen por distintas reglas, referentes a la prueba, a la prescripción, a la capacidad, a la mora, a la culpa, etc.
• Además, importa por el denominado, en doctrina, “Cúmulo de responsabilidades”.



Cúmulo de Responsabilidades

Se ha generado un problema en razón de la situación de existir dos tipos de indemnización. Esta problemática se conoce en doctrina como  “cúmulo de responsabilidades”.

Concepto “Consiste en establecer si el daño derivado del incumplimiento de la obligación contractual, cuasicontractual o legal, puede afectar en el deudor, en una u otra responsabilidad (contractual o delictual) y si en tal caso puede el acreedor optar entre una y otra”.

Antecedentes Este concepto viene de la doctrina francesa que se planteo el ejemplo de: “El pasajero de un avión que sufre un accidente”. Ya que en esta situación pueden concurrir ambas responsabilidades.

Observación: Cuando una persona viaja celebra un “contrato de transporte”, que consiste en que una persona paga un precio determinado (pasaje) a una empresa, la que se compromete a tomar a aquella persona y transpórtala sana y salva, esta obligación se denomina obligación de seguridad. Entonces, cuando ocurre un accidente se incumple esta obligación, y por tanto se incurre en responsabilidad contractual, ya que la obligación de seguridad emana del mismo contrato de transporte. Lo cual puede agravarse cuando el chofer o el piloto, según sea el caso, conduce en estado de ebriedad, puesto que se actúa con culpa y se incurriría, además, en responsabilidad  delictual.

Problema: Es aquí donde surge la interrogante de ¿Qué responsabilidad exigir?, ¿el pasajero podrá demandar una o la otra?
(I) La doctrina francesa ha resuelto que solo excepcionalmente el acreedor puede optar por la responsabilidad delictual, y esto ocurre en dos casos:
• Cuando así se ha estipulado en el contrato, y
• Cuando el incumplimiento de la obligación importa un delito penal, por ejemplo, si un arrendatario de un local comercial le prende fuego al local para cobrar el seguro, y se prueba esta situación; o por ejemplo ocurriera un delito de apropiación indebida en el caso del depositario, tipificado en el artículo 470 Nº 1 del código  penal.
(II) En general la doble indemnización no se acepta, salvo en la doctrina suiza, en la cual se puede cobrar por la falta de seguridad y por el delito.

Observación: Es fácil probar la responsabilidad contractual (porque la culpa se presume), no así la delictual, la que debe probarse, por eso es recomendable demandar la responsabilidad contractual

(II) Que ese incumplimiento produzca perjuicios al acreedor

Concepto Por perjuicio debemos entender que “Son todo detrimento, menoscabo o lesión patrimonial que desmejora la situación del acreedor, sea mediante una perdida efectiva, que es lo que se llama daño emergente, o sea perdiendo una ganancia a que tenia derecho, que es lo que se llama lucro cesante”, artículo 1556.

Artículo 1556. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.

Requisitos: De este concepto se infiere que el perjuicio requiere de ciertas circunstancias concurrentes, tales son:
a) Que el acreedor sufra perjuicios, artículos 1548, 1556, 1553 Nº 3 y 1559 Nº 2.
b) Que los perjuicios importen un daño emergente o un lucro cesante;
c) Que estos perjuicios sean un efecto del incumplimiento de la obligación.

¿Y si el incumplimiento no ha producido perjuicio alguno? Si el incumplimiento no ha producido perjuicios:
• Regla general → No hay derecho a indemnización de perjuicios.
• Excepción → Aunque no haya perjuicios, procede la indemnización en dos casos:
1. Cuando solo se cobran intereses por una deuda basta el incumplimiento, artículo 1559 Nº 2.
2. Si se pacta cláusula penal por incumplimiento se pude pedir la pena sin necesidad de que el acreedor sufra perjuicio, aun cuando el incumplimiento haya sido beneficioso para el acreedor, artículo 1542.

(III) De la imputabilidad del deudor

Que el incumplimiento sea imputable al deudor significa que el deudor es culpable del incumplimiento, sea por dolo o culpa.
El incumplimiento deja de ser culpable cuando concurren circunstancias constitutivas de:

a) Caso fortuito: El código civil lo define en el artículo 45.

Artículo 45. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

Observación: El código civil da ejemplos y lo hace sinónimo de fuerza mayor, pero ojo estos conceptos son distintos. Obsérvese que el artículo da varios ejemplos de los cuales sólo el acto de autoridad, en estricto rigor, es fuerza mayor.

Explicación anexa: No es imputable el incumplimiento que es provocado por caso fortuito o fuerza mayor. Según el artículo 45 del Código Civil, el Caso Fortuito o Fuerza Mayor se define como el imprevisto a que no es posible resistir (aunque la doctrina extranjera reserva el primer caso sólo para los hechos de la naturaleza y la fuerza mayor a los actos de las personas).
La ley entrega ciertos ejemplos de caso fortuito: “un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. La jurisprudencia ha dicho que un temblor en ciertas zonas donde son frecuentes los movimientos sísmicos, no sería un caso fortuito (así se resolvió en una sentencia en la Corte de Apelaciones de Concepción, del año 1958).

Requisitos:
1. Que el hecho que lo constituye, sea extraño a la voluntad del deudor.
2. Que sea imprevisto.
3. Que sea irresistible e insuperable.

b) Teoría de la imprevisión .

Observación: Surge en Francia durante la post guerra de 1914, y también se le llama como “facultad de que el juez revise el contrato”.

Concepto Facultad del juez para intervenir, a petición de uno de los contratantes, para revisar un contrato, cuando ha consecuencias de hechos imprevisibles para las partes, al momento de contratar y ajenos a su voluntad, se producen perturbaciones graves para una de ellas, que hacen el cumplimiento del contrato más oneroso y más difícil de cumplir, de tal manera que de haber previsto esas dificultades no se habría contratado en la forma que se hizo.

Requisitos:
a) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo, pues los que se cumplen de inmediato no opera porque el contrato ya esta cumplido.
b) Que ocurran circunstancias posteriores a la celebración del contrato que fueron imprevisibles al momento de contratar.
c) Que estas circunstancias sean independientes de la voluntad de las partes.
d) Que estas dificultades ocasionen desproporción de las prestaciones o que hagan más difícil su cumplimiento.

Fundamento: Su fundamento es la equidad, pues nace en Francia para evitar que se rompa el equilibrio económico en perjuicio de la colectividad.

Diferenciación: Esta teoría se diferencia del caso fortuito en:
• En este caso el cumplimiento es posible, pero más dificultoso, a diferencia del caso fortuito en que no se puede cumplir (imposible)
• Sólo procede en contratos de tracto sucesivo, a diferencia del caso fortuito que procede en contra de toda clase de contratos, y
• La imprevisión solo autoriza al juez de revisar el contrato y establecer la equivalencia de las prestaciones, a diferencia del caso fortuito que sólo extingue la obligación del deudor.

En Chile ¿se aplica esta teoría? La mayoría de la doctrina ha dicho que no tiene cabida en nuestro derecho porque opta a ella el principio contenido en el artículo 1545 (principio Pacta Sunt Servanda).
Sin embargo, algunos autores, como el profesor De la Massa, creen que si se parte de la base que en los contratos bilaterales el deudor responde de la culpa leve, bien podría dejar de cumplirse la obligación si no se excede de la culpa leve, ya que no habría responsabilidad si no cumple la obligación por circunstancias imprevistas que por diligencia ordinaria no ha podido superar.
Pero, esta doctrina no ha encontrado acogida , porque optan a ella:
• El artículo 1545
• El artículo 1983 inciso 1°  que niega al colono (al arrendatario de un predio agrícola) para pedir rebaja de la renta por caso fortuito extraordinario que ha destruido la cosecha. Y se argumenta que si esta disposición niega el caso fortuito con mayor razón a la imprevisión.

Observación: Sin proponérselo Andrés Bello, en el código civil existe una disposición que acoge la teoría de la imprevisión. Relativo al contrato de edificación, el artículo 2003 Nº 2 autoriza el juez revise un contrato en forma excepcional.

Y en doctrina extranjera ¿se acepta esta teoría? En derecho comparado, códigos como el argentino, el suizo o el alemán y la jurisprudencia han aplicado esta teoría.

Del Caso Fortuito

¿Qué efectos produce el Caso Fortuito?

1. Extingue la obligación de dar por el modo de extinguir llamado “perdida de la cosa debida”. Y si se trata de una obligación de hacer por la “imposibilidad absoluta de cumplirla”.
2. Libera al deudor de la obligación de indemnizar los perjuicios, y
3. El deudor no cae en mora, artículo 1558 inciso 2.

Situaciones posibles: El caso fortuito puede producir varias situaciones:

a) Si se destruye totalmente la cosa debida: De los artículos 1670 y 1510, se distingue:
• Si la cosa debida es una especie o cuerpo cierto → Se extingue la obligación
• Si la obligación es de género → El género no perece.
b) Si el caso fortuito hace parcialmente imposible el cumplimiento de la obligación de especie y cuerpo cierto: En estos casos el acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, artículo 1590 inciso 1.
c) Si el caso fortuito solo retarda el cumplimiento: El deudor no esta en mora, porque la mora es el retardo culpable, artículo 1558 inciso 2.

Excepciones a la Regla general

Decíamos que el caso fortuito extingue toda obligación, pero existen excepciones en que el deudor debe indemnizaciones de perjuicios a pesar del caso fortuito. Tales casos son:
1. El deudor debe indemnización cuando el caso fortuito ocurre estando en mora el deudor, y siempre que el caso fortuito no hubiere ocurrido de haberse cumplido oportunamente la obligación, artículo 1547 inciso 2º y 1672 inciso 2º. En este caso el deudor se obliga a la indemnización compensatoria (por el caso fortuito) y a la moratoria (por la mora).
2. El deudor responde de los perjuicios causados por caso fortuito, cuando este ha sobrevenido por culpa del deudor, artículo 1547 inciso 1° y 1672 inciso 1°.
3. Cuando el deudor lo toma a su cargo en estipulación expresa, artículos 1673, 1545, 1547 y 1645.
4. El deudor responde por caso fortuito cuando la ley lo pone a su cargo, artículo 1547 inciso final.

¿Cuáles son estos casos? Hay casos en que la ley señala esta situación:
• El caso del ladrón, artículo 1676.
• En el comodato, artículo 2178 Nº 1 y 3.
• En el comodato, artículo 2153.
• En el caso del colono, artículo 1983.

Observación: Estos casos en si no son excepciones a los requisitos a la indemnización de perjuicios, porque en todos estos casos siempre existe, en mayor o menor grado, una voluntad del deudor que deja entrever “culpa” de su parte.

¿Quién debe probar el caso fortuito? Lo debe probar el deudor que lo alega, artículo 1674 inciso 2°.
Teoría de los Riesgos

Enunciación: La teoría de los riesgos Consiste en determinar quien sufre, en definitiva, la pérdida de la cosa debida en los contratos bilaterales, cuando esta pendiente el cumplimiento de la obligación de dar o de entregar una especie o cuerpo cierto, y si se extingue esta obligación por el modo de extinguir “perdida de la cosa debida”, pero como no se extingue el contrato, si esta pendiente la obligación de pagar el precio, el comprador está obligado a pagarlo porque el modo de extinguir no afecta su obligación.

Casos a los que se aplica → Todo contrato bilateral, en que haya obligaciones pendientes, como por ejemplo el contrato de compraventa.

¿Qué dice el código? El código establece que por:

Regla general → Si la cosa que se debe es una especie o cuerpo cierto y se destruye por caso fortuito, el riesgo es del acreedor, artículo 1550. Esta regla se refuerza con otras disposiciones que reiteran la misma idea, como los artículos 1504, 1820 y 1677.

Observación: Esta regla hace excepción a la regla “que las cosas se pierden para su dueño” , porque en nuestro derecho, el título con el modo son cosas distintas y para adquirir el dominio se requiere un Título y un Modo.  

Ejemplo: Para que se entienda mejor, y teniendo en consideración que Pedro y Ripley son recíprocamente acreedores y deudores en relación con las obligaciones de entregar la cosa (deuda) y pagar el precio (deuda), veamos el siguiente caso: Pedro (comprador) celebra un contrato de compraventa con Ripley (vendedor), donde se obliga a pagar el precio y la tienda a entregarle un plasma. Luego, celebrado el acuerdo el plasma se destruye ¿Qué pasa con la obligación de Pedro de pagar el precio? La regla es que su obligación subsiste.

Requisitos para aplicar esta regla del artículo 1550
1. Que se trate de un contrato bilateral. Por cuanto en los contratos unilaterales la pérdida extingue la única obligación que existe y por consiguiente no se presentaría problema alguno.
2. Que se trate de una especie o cuerpo cierto debido. Puesto que el género no perece.
3. Que este pendiente el cumplimiento de la obligación del deudor. Porque una vez cumplida la obligación la cosa se pierde para su dueño y no extingue ninguna obligación.
4. Que se trate de una obligación de dar o entregar. Pues si es una obligación de hacer o no hacer opera otro modo de extinguir llamado “imposibilidad de cumplimiento”.
5. Que la perdida sea total. Porque si es parcial el acreedor se encuentra obligado a recibirla en el estado en que se encuentre.
6. Que la perdida sea fortuita. Ya que si es culpable el deudor es obligado al precio más indemnización de perjuicios.

Fundamento de esta teoría: Si bien se funda en el artículo 1550, todos los autores están de acuerdo que la regla es injusta, ya que obedece a un error cometido por Andrés Bello y que tiene una causa histórica. Pues en el derecho romano había independencia absoluta entre la obligación del comprador y del vendedor, y de ahí paso al derecho francés, en que la regla es del todo lógica, y por tanto su aplicación perfectamente válida, porque el contrato en Francia transfiere el dominio de la cosa, y celebrado el contrato el deudor deja de ser dueño y la pérdida de la cosa la soporta el acreedor, que es el nuevo dueño, por lo que no se requiere de un modo de adquirir, ya que en el sistema traslaticio no hay dualidad título-modo.

Explicación anexa: El Código Civil francés, apartándose de la tradición romana, establece que el dominio se adquiere por el solo efecto de la obligación de dar, sin que sea necesaria la tradición.  El comprador se hace dueño de la cosa comprada desde que debió  entregársele.
De esta manera, la disposición que pone a cargo del acreedor los riesgos parece ser una lógica consecuencia del principio de que las cosas perecen para su dueño, res perit domino.
Pero en el Código Civil chileno, que ha conservado la tradición romana, el acreedor no adquiere el dominio sino por la tradición; mientras ésta no se verifique, el deudor conserva el dominio y la regla que impone los riesgos al acreedor no puede fundarse en el principio res perit domino.
¿Cómo justificar que los riesgos sean de cargo del acreedor? El Código Civil chileno habría adoptado la radical diferencia de su sistema para la adquisición de la propiedad.
Fundamento de la Regla del Artículo 1.550º: Sin duda que en los contratos bilaterales existe una íntima conexión entre las obligaciones de las partes; prueba de ello son las disposiciones del los artículos 1.489º y 1.552º. Pero, una vez que se han formado, devienen independientes una de otra, adquieren una existencia propia y deben ser consideradas aisladamente.
Véase el caso de un contrato de compraventa.  Perece la cosa vendida por caso fortuito y el vendedor se encuentra en la imposibilidad de cumplir su obligación.  Como a lo imposible nadie está obligado, la ley le declara liberado de su obligación de dar.
Por otra parte, supóngase que el vendedor ha empleado en la conservación de la cosa el debido cuidado y cumplido puntualmente de la cosa el debido cuidado y cumplido puntualmente su obligación de conservarla hasta el momento de la entrega.  No es posible hacer al vendedor ningún reproche; ha cuidado de la cosa debidamente y no la entrega porque le es absolutamente imposible hacerlo.  Debe quedar, pues, liberado por completo.
Ahora bien, todas estas consideraciones son extrañas a la obligación de comprador.  La imposibilidad excusa al vendedor.  ¿Por qué habría de excusarse el comprador si no es imposible para él cumplir su obligación recíproca de pagar el precio?
Se considera sorprendente que el comprador sea vea puesto en la necesidad de pagar el precio de una cosa que no recibe.  Pero ¿no está expuesto el vendedor a perder la cosa y el precio como consecuencia de la insolvencia del comprador a quien hizo la entrega, antes de recibir el precio? Son las fortunas diversas de las obligaciones derivadas de un contrato, que cada parte debe sufrir.

Observación: En este sentido, el artículo 1550 se relaciona directamente con el artículo 1820 que permite su aplicación, y que contiene la regla de que “la cosa se pierde para su dueño”. A pesar de esta reiteración, el error, cometido por el señor Bello, se mantiene, ya que el contrato es un título y para que transfiera el dominio se requerirá, además, de un modo.

Excepciones → Para nuestra suerte, este error se suaviza con sus excepciones, entre las que destacan:
1. El contrato de arrendamiento, contrato bilateral, la pérdida de la cosa arrendada extingue el contrato y no sólo la obligación, artículo 1950 Nº 1º.
2. Cuando la venta es efectuada bajo condición suspensiva la pérdida la soporta el vendedor, artículo 1820.
3. La perdida de la materia recae sobre su dueño en los contratos de confección de obra material, artículo 2000 inciso 1º.
4. El contrato de sociedad se disuelve por la perdida de la cosa o las cosas que forman parte del objeto total de la sociedad, artículos 2100 y 2102.
5. El artículo 1550 contiene dos excepciones:
• Si la pérdida se produce durante su mora → “salvo que el deudor se constituya en mora de efectuara”
• Si se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas.
6. Se desprende de la regla general (artículo 1550) “Si el deudor pacta o toma sobre si el caso fortuito, o cuando este se debe a culpa del deudor”.

Observación: ¿Por qué en el contrato de arrendamiento, de sociedad y, en general, en los demás contratos la pérdida la sufre el acreedor? Primeramente porque lo dispone la ley, pero jurídicamente obedece a que en estos casos los contratos carecen de objeto.

La culpabilidad en materia civil

Enunciación: En los temas anteriores hemos estado tratando la responsabilidad de las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, pues bien, ahora tal tema nos lleva a estudiar la culpa y el dolo.
En esta materia , culpabilidad se define como “Conducta de actuación o de abstención que perjudica a otro, sea que esta conducta provenga de la culpa o dolo del causante”.

(I) La culpa

Concepto En doctrina se dice que la culpa es la “Falta u omisión de diligencia o cuidado debido, necesario en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho”.

Observación: Esta institución no esta definida en el código civil ni tampoco en el código penal, así que esta definición es doctrinal, que se extrae de las varias disposiciones del código civil, y solo para estas materias.

Clases : En derecho se distingue entre:
1. Culpa Incontrahendo.
2. Culpa contractual,
3. Culpa extracontracual, delictual o aquiliana.

1) Culpa Incontrahendo: En doctrina se llama así a La que proviene de un pacto tácito, al celebrar un contrato que no logra perfeccionarse, por cualquier razón, o que resulta ineficaz y que da origen a esta culpa y a lo que se conoce con el nombre de responsabilidad precontractual.

Observación: La responsabilidad precontractual es aquella que acarrea “el cuidado o diligencia que deben tener las partes al contratar”.
Así la jurisprudencia ha dicho que se incurre en este tipo de responsabilidad si, por ejemplo, una empresa “X”, especializada en la venta de árboles, vende a la empresa “Y” un bosque. Luego la empresa “Y”, para asegurar sus intereses, efectúa un estudio para medir la calidad de los árboles. Pero no contaba que la empresa “X” en un acto anterior al acto, vende el bosque a un tercero.
En derecho este caso da origen a lo que se denomina “cuasidelito civil”, que no es otra cosa que la falta de cuidado y diligencia de las partes en un contrato. En nuestro país esta responsabilidad se asimila a la delictual porque no hay normas aplicables al respecto, así lo ha dicho la jurisprudencia.

“Hay que tener cuidado de no causar daño, pues si se hace hay que repararlo”

2) Culpa contractual. Esta legislada en el código, e incide en el incumplimiento de obligaciones contractuales, cuasicontractuales y obligaciones legales; y supone que el incumplimiento se debe al descuido, negligencia del deudor. La responsabilidad que emana de esta culpa es la responsabilidad contractual, la que es objeto de nuestro estudio.

3) Culpa delictual o Aquiliana. Es la falta de cuidado general que hay que emplear en la ejecución de hechos o en la vida de la relación. Esta especie de culpa, da origen a lo que se conoce como “responsabilidad delictual”.

Problema: En doctrina se ha debatido si la culpa sería una sola (la contractual, la extracontractual ). Al respecto hay varias teorías, entre las que destacan:
(I) Algunos sostienen que cada especie de culpa es independiente de la otra.
Argumentos:
• La culpa contractual emana de un vínculo preexistente entre las partes, que es el contrato, por su lado en la culpa delictual no existe vínculo preexistente alguno, solo hay infracción de regla que acarrea sanción penal e indemnización de perjuicio.
• Si bien en ambas se exige diligencia y cuidado, en la culpa extracontractual la obligación general de guardar diligencia y cuidado es indeterminada en cuanto al sujeto (deudor). En cambio, tratándose de culpa contractual se conoce al sujeto que debe ser cuidadoso.
• La culpa contractual admite graduaciones (leve, levísimas, grave). En cambio, en materia delictual existe una sola especie de culpa que no se admite graduación.
(II) La segunda tesis, sostenida por el jurista francés Planiol, y el chileno Claro Solar, señala que la culpa es una sola, pero por circunstancias jurídicas en que ella incide, hace que el legislador la reglamente separadamente, ya que sus efectos jurídicos son diferentes.
Argumentos:
• El concepto de culpa es uno solo y consiste en omitir el cuidado que se debió tener en el hecho de que se trate.
• Ambos conceptos (contractual y delictual) generan el mismo efecto, que es indemnización de perjuicio.
• La culpa contractual admite graduaciones, pero no porque sean distintas sino que se debe a que tiene un vínculo preexistente que es el contrato, en cambio, la delictual no tiene graduaciones porque no existe ese vínculo.

Diferencias entre ambos tipos de culpas:
1. La contractual admite graduación, la delictual no.
2. La contractual supone un vínculo preexistente, que es el contrato, cosa que no existe en la delictual.
3. La culpa contractual se presume, en cambio, la delictual debe probarse.
4. Para objeto de la indemnización de perjuicios por culpa contractual se requiere que el deudor se encuentre en mora, en cambio, en la delictual probada la culpa procede la indemnización de perjuicios.

Graduación de la Culpa contractual

Observación: El código gradúa la culpa en abstracto (artículo 44), atendiendo a conceptos como:
• Personas negligentes,
• Buen padre de familia,
• Hombre juicioso.
Su determinación queda entregada a criterio del juez y a la prueba que incida.




Artículo 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Graduaciones:

(I) Culpa grave o lata: Consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia (cuidado) suelen emplear en sus negocios propios.

¿Quién responde de este tipo de culpa? Todo deudor, aunque el acreedor este en mora de recibir el pago, artículos 1680 y 1827.

Observación: Es importante tener presente que el deudor responde siempre de la culpa a la que se obligo. De ahí que lo dispuesto en el artículo 1547 no es más que una norma supletoria, pues en caso de no haber pacto se deberá distinguir en conformidad a la ley.

¿En que contratos el deudor responde de la culpa grave? En conformidad al artículo 1547 responde en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor. Son de esta clase:
1. Contrato de uso o comodato, artículo 2179 inciso final.
2. Contrato de depósito, artículo 2222 inciso 2°.

“Las estipulaciones de las partes pueden alterar todas estas reglas”

(II) Culpa leve: Llamada también descuido leve o descuido ligero es “Aquella falta de de diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”.

Observación: Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano, que es el cuidado que emplea un buen padre de familia.

¿Quiénes responden por esta culpa? Los que responden de culpa leve son:
1. Se responde de esta cuando se pacta, porque prima la voluntad de las partes.
2. El deudor en los contratos onerosos, artículo 1547 inciso 1°.
3. Los que administran bienes ajenos (como por ejemplo, los curadores o tutores, los albaceas, los mandatarios, etc.)
4. Quien tenga el uso o goce de la cosa, artículo 818 inciso 1°. Como por ejemplo el usufructuario, el usuario, el habitador, fideicomisario, etc.
5. Cuando la ley se lo impone al deudor, como es el caso del fiador que responde de la culpa leve en todas las prestaciones a que este obligado, artículo 2351.

(III) Culpa Levísima: “Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes”.

Observación: Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado extremo.

¿Quién responde de ella? Responde de esta especie de culpa el deudor en aquellos contratos que solo a él le reportan beneficio, artículo 1547 inciso 1°. Así por ejemplo, el comodatario que debe devolver la cosa prestada con suma diligencia o cuidado, artículo 2178.

La regla general es que el deudor nunca responde por hechos de terceros. Por excepción responde por las personas por quien es responsable, artículo 1671, 1679 y 1590.

Observación: Decíamos que el deudor no responde por terceros, pero si de las personas que tiene a su cuidado, el fundamento de esta regla radica en que la ley presume la culpa del deudor por valerse de personas ineptas. Así, por ejemplo, se relacionan con esta regla los artículos 1947, 2014, etc.

Diferenciación: En esta materia hay diferencias con la responsabilidad delictual, porque en la responsabilidad contractual la responsabilidad por terceros es mayor, por cuanto no solo abarca a las personas que dependen del deudor sino que también respecto de las personas de quienes se vale, artículo 2320.

Prueba de la culpa contractual: En esta materia la culpa se presume, por tanto si no cumple la obligación con la debida diligencia o cuidado se presume que fue por su culpa, y no tendra que probarla, artículo 1671.

Observación: El grado de la culpa se determina por las reglas dadas por la ley o las partes, artículo 1547.

¿Qué derecho tiene el deudor? El deudor tiene derecho a probar lo contrario, es decir, tiene derecho a probar que actuó con la diligencia debida, y que por tanto no hubo culpa.

Problema: En doctrina, según la mayoría de los autores esta regla de presunción no tiene excepciones. Sin embargo, según algunos se trata como excepción a la presunción de culpa lo dispuesto en el artículo 2158, relativo al contrato de mandato, pues se dice que en este caso debe probarse.
¿Qué se dice en contra de esta opinión? En contra de esta postura, la mayoría de los autores sostienen que la prueba de la culpa del mandante, a que se refiere este artículo, correspondería a la culpa delictual, que si debe probarse, lo que confirmaría la presunción de culpa del artículo 1671.

(II) El Dolo

Campos de aplicación del dolo en materia civil:
1. Como vicio del consentimiento
2. Como agravante de la responsabilidad contractual
3. Como elemento de la responsabilidad extracontractual

Concepto: El dolo es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro, artículo 44 inciso final.

Elementos: Según esta definición los elementos del dolo son:
1. Intención positiva, manifestada por hechos inequívocos.
2. Esta intención esta dirigida a causar injuria o daño a otra persona, en este caso el daño esta dirigido al acreedor mediante el incumplimiento de la obligación.
3. Relación directa entre el daño y la intención, mediante el incumplimiento de la obligación que sufre el acreedor (relación causa y efecto)

Efectos del dolo: El dolo en materia de indemnización de perjuicios produce lo siguientes efectos:
1. Agrava la responsabilidad del deudor haciéndolo responder de los perjuicios directos, sean previstos o imprevistos, porque cuando el incumplimiento se produce por culpa se responde solo por los perjuicios directos previstos, no por los no previstos, artículo 1558.
2. Si los deudores son varios e incurren en el incumplimiento por dolo, responden solidariamente en virtud de lo dispuesto en el artículo 2317 inciso 2º.

Características de dolo en materia de responsabilidad contractual.
1. A diferencia de la culpa contractual, el dolo no se presume y por tanto debe probarse, artículo 1547, reforzado por lo que dice el artículo 707.
2. El dolo es irrenunciable.
3. El dolo en esta materia equivale a la culpa grave.

Situaciones especiales:

(I) Por regla general el dolo no se presume, salvo que la ley disponga lo contrario, como por ejemplo:
1. Hay dolo si el que hace una apuesta y sabe de cierto que se verificara el hecho que es objeto de la misma, artículo 2261.
2. El albacea que lleva efectos disposiciones testamentarias contrarias a la ley se le considera doloso su comportamiento, artículo 1301.
3. En la muerte presunta, en caso de haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido y su existencia constituye mala fe, artículo 94 Nº 6.

(II) El dolo que no puede renunciarse es el dolo futuro, pues sino fuera así se permitiría que se pactase en todos los contratos la renuncia anticipada del dolo (cláusula de estilo ), artículo 1465. Entonces, de lo anterior se entiende que sólo se puede renunciar al dolo deducido, ya que una vez que se ha producido nada obsta a que este se perdone.

(III) La culpa grave equivale al dolo, así lo dice el artículo 44 inciso 2°, pero en doctrina esto ha traído complicaciones.

Problema: El código civil establece que la culpa grave equivale al dolo, en doctrina se ha discutido ¿Que significa esto?
(I) Para la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia significa que en cuanto a los efectos civiles de la responsabilidad del deudor que no cumple la obligación por culpa grave o dolo son los mismos ya señalados, esto es, que agrava la responsabilidad del deudor de la forma en que dijimos (que responde de los perjuicios directos previstos e imprevistos). Pero no significa, según esta opinión, que sean una misma cosa, porque el artículo 44 lo distingue y por consiguiente la culpa grave según estos autores se presume en los casos en que debe presumirse, en cambio, el dolo debe probarse.
(II) Pero el profesor Somarriva sostenía que el artículo 44 no distingue, y los equipara en forma absoluta, en consecuencia la culpa grave según este autor no cabe presumirla.
Argumentos:
• La ley no distingue, artículos 44, 1671, etc.
• Esta disposición del artículo 44, de que la culpa Grave equivale al Dolo, fue tomada del tratadista Pothier quien los equiparaba en idénticas formas.
• Además, el profesor Somarriva menciona que no le parece lógico presumir la culpa grave contractual, ya que ni el dolo ni la mala fe se presume.

Importancia de esta discusión: La importancia es probatoria, pues si se asimilan ambos conceptos no podría presumirse la culpa grave.

La Mala Fe

Enunciación: Para una mayor precisión es necesario entrar a estudiar la mala fe porque esta en íntima relación con el dolo, pero ojo no hay que confundir.

Concepto El código civil no define la mala fe, sin embargo, en doctrina se conceptualiza como “La convicción íntima de que los hechos o actos se ejecutan por medio de fraude o medios ilegítimos”.

Diferencias entre la mala fe y el dolo
1. La mala fe es un estado psicológico en que el sujeto cree valerse de algún tipo fraude. En cambio, el dolo supone la ejecución de un hecho ilícito y que en esta materia consiste en no cumplir la obligación.
2. La mala fe tiene por objeto el provecho propio, y no busca, por regla general, producir el daño (al autor no le interesa producir o no daño). En cambio, el dolo exige o supone necesariamente daño ajeno.
3. La mala fe puede revestir múltiples formas y la ley la sanciona de diversas maneras, por ejemplo en la posesión la mala fe produce la perdida de los frutos o en los matrimonios nulos produce el matrimonio putativo. En cambio, el dolo, en esta materia, agrava la responsabilidad contractual.

Importancia de la distinción: Su importancia radica en los efectos probatorios, porque si bien ambos no se presumen, la mala fe se prueba acreditando el conocimiento que se opone a la buena fe, pero no es necesario acreditar ningún hecho ilícito positivo que cause daño. En cambio en el dolo se exige probar la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Ejemplo: Como ejemplo de sanción para el que actúa de mala fe encontramos el artículo 1849 que establece que “el vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias”, lo que se alegara, probando, el comprador, que el vendedor conocía el vicio de la cosa vendida, para así anular el pacto que lo eximia de la evicción, pero no de la indemnización.

(IV) Que no concurra ninguna causal de eximente de responsabilidad

Resumiendo podemos decir que las circunstancias que eximen de la responsabilidad al deudor son:
a) Caso fortuito,
b) Teoría del imprevisión, en los casos que la ley la permite.
c) Ausencia de culpa,
d) Hecho ajeno,
e) Estado de necesidad
f) Convenciones modificatorias de responsabilidad.

Observación: A continuación solo analizaremos las eximentes no estudiadas anteriormente, tales como: ausencia de culpa, hecho ajeno, estado de necesidad y las convenciones modificatorias de responsabilidad.

(a) Ausencia de Culpa, artículo 1547 inciso 3º

Problema: Se discute si la ausencia de culpa es una causal de exoneración de responsabilidad del deudor.
(I) Según un sector de la doctrina, basado en el artículo 1547 inciso 3º, al deudor le bastaría probar que ha actuado con la debida diligencia y cuidado que le exige la ley, con lo cual estaría exento de la responsabilidad de indemnizar de perjuicios.
(II) Sin perjuicio de lo anterior, otros autores simplemente no lo aceptan, y sostienen que al deudor para quedar exento de responsabilidad debe probar caso fortuito. Pues se dice que este artículo 1547 presume la culpa, por tanto establecer lo contrario es señalar que este artículo no tendría razón de ser.

Artículo 1547 inciso 3º. La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Observación: Es importante tener presente que lo uno o lo otro dependerá siempre de la naturaleza del contrato

Jurisprudencia: ¿Porque posición se ha inclinado la jurisprudencia? Una sentencia de la Corte Suprema ha aceptado este postulado, sosteniendo que al deudor le bastara probar la debida diligencia y no el caso fortuito.

Argumentos a favor de esta postura:
• Se dice que carecería de objeto lo dicho en el inciso 3° del artículo 1547, porque el artículo 1670 menciona que si no ha habido culpa, sin distinción alguna, ha de tenerse por extinguida la obligación (relaciónese con el artículo 1671).
• Se basa en el artículo 1678, a contrario sensu, si el hecho es involuntario y no culpable el deudor queda exento de responsabilidad.

(b) Estado de Necesidad .

Explicación anexa: Concepto Es aquel en que la persona se ve obligada a ocasionar a un daño a otro para evitar uno mayor a si misma o a un tercero.
Se diferencia del caso fortuito en que habiendo un hecho imprevisto, este si puede resistirse pero a costa de un daño mayor.
Nos encontramos aquí frente a un conflicto de intereses de quien por evitar un daño mayor opta por causarlo a un tercero ajeno al hecho en oposición a una persona que sufre un daño y que no ha tenido parte alguna en el suceso, quien de aceptarse que el estado de necesidad es una eximente  deberá soportar solo el daño.

A diferencia de la materia penal, el estado de necesidad en materia civil no es eximente  de responsabilidad, porque si no hay caso fortuito no puede eximirse de responsabilidad.

Problema: En nuestro sistema la doctrina y jurisprudencia no es unánime en aceptar al estado de necesidad como eximente de responsabilidad. Pero se ha entendido que la única disposición del código civil que se refiere a este no acepta el estado de necesidad en materia de comodato, artículo 2178 Nº 3.

Observación: Un sector de la doctrina estima que tratándose de otros contratos en que no esta contemplado esta eximente el deudor queda liberado si para evitar un mal mayor, debido a caso fortuito, deja de cumplir la obligación por estado de necesidad, en este caso habría que pensar que actuó exento de culpa. Y que lo dispuesto en el artículo 2178 Nº 3 es un caso excepcional.

(c) Hecho ajeno

Concepto: Eximente de responsabilidad consistente en que el deudor deja de cumplirla obligación por un hecho ajeno a él.

Por regla general, en todo contrato si un tercero interviene para impedirle al deudor cumplir su obligación se puede estimar esa intervención como caso fortuito para el deudor, porque el artículo 1590 en su inciso final señala que el deudor no es responsable de tal hecho.
Artículo 1590 inciso final. Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrá exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero, autor del daño.

En este sentido, la doctrina, en base a tal disposición, ha estimado necesario distinguir entre:
1. Terceros completamente ajenos al deudor.
2. Terceros por los que el deudor es responsable.
Pues, se ha dicho que este artículo es solo aplicable a estos últimos, ya que respecto de los primeros lo único que le queda al acreedor es pedir al deudor la cesión de acciones que este tenga contra los terceros que causaren el deterioro de la cosa.

Excepción: En consideración a lo anterior se entiende que excepcionalmente el deudor responde cuando el deterioro ha sobrevenido por hecho o culpa de personas por quien este es responsable, artículo 1590 inciso final, idea reiterada por el artículo 1679.

Observación: Es necesario tener presente, y como ya se explico, que el artículo 1547 amplia esta responsabilidad.

Pero ¿Quiénes son estas personas? O mejor dicho ¿Quiénes son las personas de las que el deudor es responsable? Al respecto no hay una norma general, sino que existen ciertas disposiciones generales y aisladas (relativas a ciertos contratos, como: contrato de transporte, arrendamiento, etc.) que se pueden aplicar a casos especiales.

Así, por ejemplo,
• Respecto al arrendador el artículo 1926 dispone arrendador es responsable de sus agentes o dependientes, de tal manera que si por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes es constituido en mora de entregar, tendrá derecho el arrendatario a indemnización de perjuicios.
• El artículo 1941 establece que el arrendatario es responsable de su propia culpa, la de su familia y por la de sus huéspedes (visitas). Ojo → Nótese que esta regla es excepcional y por tanto el deudor sólo responde en los casos expresamente señalados por la ley.

Observación: Según la doctrina la regla general se desprendería de diversas disposiciones, como la antes citada, que permiten sostener que el deudor es responsable solo por aquellas personas que le ayuden o que el emplee para el cumplimiento de la obligación. Y nótese que en estos casos la culpa del deudor se encontraría en el poco cuidado que tuvo en la elección y en la vigilancia del desempeño de estas personas.





Paréntesis: La Responsabilidad Contractual

Enunciación: Anteriormente hemos estado refiriéndonos a las clases de responsabilidad y  sobre uno u otro punto importante, pero ahora nos corresponde saber que es la responsabilidad contractual y los requisitos que deben concurrir para aplicar estas reglas.
Concepto: En doctrina se dice que es La obligación de indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento de una obligación, artículo 1555.

Requisitos:
1. Existencia de un contrato, también la obligación puede tener como fuente un cuasicontrato o la ley.
2. Que esa obligación no se haya cumplido.
3. Que ese incumplimiento haya producido daño a una de las partes.

Problemas:

(I) En relación con esto hay un problema bastante curioso llamado “el problema del transporte gratuito y el transporte benévolo”. El transporte es un contrato (contrato de transporte), el que puede ser de distintas clases, entre los que destacan los contratos de transporte gratuito y el benévolo.
• Contrato de transporte gratuito → Cuando se celebra sin precio, por ejemplo, si Pedro se sube a una micro y no paga.
• Contrato de transporte benévolo → El que se hace por amistad o cortesía donde él que transporta no contrae obligación alguna. Por ejemplo, si Pedrito hace dedo y sube a un auto.
Diferencias entre ambos tipos de contratos: En el transporte gratuito el transportista o acarreador tiene la obligación de transportar a su cliente, pues esta obligación emana de otro contrato, por ejemplo, es común respecto de viajes turísticos.
El problema se presenta cuando, en uno u otro contrato, ocurre un accidente, ya que se quiere saber cual de estos contratos acarrea la responsabilidad contractual. Toda la doctrina se ha inclinado por sostener que sólo la acarrea el contrato gratuito y no el benévolo, esto se debe a que en este último no hay vínculo alguno. Sin embargo, hay un tratadista extranjero que sostiene que en el contrato benévolo puede dar origen a la responsabilidad contractual, pero esta tesis no tiene acogida en Chile.

Importancia de la discusión: Determinar a que responsabilidad se da origen es importante pues las reglas y las consecuencias que se generan son distintas.

(II) ¿Cuál responsabilidad podrá exigir un contratante si el contrato es nulo? El código no lo soluciona, sin embargo, en doctrina se ha discutido si:
a) Algunos sostienen que no se podría exigir responsabilidad contractual porque no hay contrato, pues por los efectos de la nulidad se entiende que este nunca existió.
b) La doctrina ha señalado que para saber que responsabilidad exigir es necesario distinguir si el contrato se anulo o no por culpa o dolo, pues en este caso la parte es responsable por responsabilidad delictual, y en este caso el hecho ilícito recaería en celebrar un contrato nulo, por objeto o culpa ilícita a sabiendas.
 (d) Convenciones Modificatorias de Responsabilidad

Concepto Las también llamadas cláusulas modificatorias de responsabilidad contractual se definen como “Aquellas cláusulas que se incluyen en los contratos, en que las partes eximen al deudor de toda responsabilidad derivada del incumplimiento culpable del contrato, o bien limitan la responsabilidad, sea en cuanto a los casos en que ella proceda, o en la forma de determinarla”. Así, por ejemplo, es típico su introducción en el conocido contrato de adhesión.

Problema: En doctrina se discute el valor de estas Cláusulas. Al respecto existen variadas teorías que tratan de establecer cual es la validez de estas cláusulas.
1. Algunas teorías sostienen que estas cláusulas son nulas, esto porque:
• Según algunos, el contrato carecería de causa, al no tener el deudor obligación alguna.
• Según otros porque sería, dicen, una condición meramente potestativa que dependería de la sola voluntad del deudor.
Crítica: Estas posturas no se aceptan porque siempre existe la obligación, sólo que se limita o desaparece la responsabilidad, pero la obligación siempre subsiste.
2. Para la mayoría de la doctrina, fundadas en lo anterior, sostienen que estas cláusulas o convenciones tienen validez relativa, pues valen siempre que no exoneren al deudor de la culpa grave o dolo; porque como ya hemos dicho la condonación del dolo futuro no vale, y la culpa grave equivale al dolo en esta materia, por lo que no se puede eximir de la responsabilidad.

Requisitos: En consecuencia, en Chile se acepta esta última postura, pero se exigen los siguientes requisitos:
1. Basándose en texto legal, deben ser expresas y convencionales, artículos 1547 inciso final y 1558.
2. El deudor no puede ser eximido del dolo ni de la culpa grave.
3. La cláusula no puede alterar el orden público, ni ir contra las buenas costumbres.

(V) Que el deudor este en mora

La Mora

Concepto Se llama mora al “Retardo culpable en el cumplimiento de una obligación, más allá de la época en que debió cumplirse, sea por que se haya requerido el deudor o porque se ha fijado un plazo de cumplimiento”

Observación: La mora es necesaria en todas las obligaciones de dar y de hacer. Tratándose de las obligaciones de no hacer basta que el deudor ejecute el hecho al cual se obligo a no ejecutar.

Distinción: Para entender bien el concepto de mora, hay que distinguir entre:
1. La exigibilidad de la obligación,
2. El retardo de la obligación
3. Y la mora.

1. Exigibilidad de la obligación

Concepto Se entiende que es exigible la obligación cuando “Vence el termino (plazo) fijado para el cumplimiento o se cumplió la condición a que se haya subordinado el derecho exigible por el acreedor”.

Observación: Lo normal es que las obligaciones sean exigibles de inmediato. La excepción la constituye aquellas obligaciones sujetas a plazo o a condición, pues en estos casos la obligación se ara exigible vencido el plazo o cumplida la condición, según se el caso.

2. El retardo de la obligación

Concepto Se habla de retardo cuando “Siendo exigible la obligación el deudor no la ha cumplido”.

Observación: Este retardo todavía no es mora, porque para que haya mora se requiere que frente al retardo el acreedor interpele al deudor, que es lo que se le llama interpelación, es decir, que le cobre al deudor para que pague; o que la ley coloque al deudor en mora, artículo 1551.

Fundamento legal de la distinción:

Es importante señalar que el artículo 1537 es el que nos permite distinguir entre la exigibilidad de la obligación y el retardo.

Artículo 1537. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.

Observación: La regla general es que habiendo retardo no hay mora, ya que habrá mora desde la correspondiente interpelación del acreedor o en caso en que la ley coloque al deudor en mora.

3. La Mora.

Requisitos: La mora, ya definida, debe reunir los siguientes requisitos:
1. Que la obligación sea exigible.
2. Que siendo exigible la obligación del deudor, este no la haya cumplido o haya retardado su cumplimiento.
3. Que el retardo sea culpable, es decir, que el retardo se deba a dolo o culpa grave.
4. Que el acreedor haya interpelado al deudor, significándole los perjuicios que el retardo le cause, o que la ley declarando en mora al deudor lo exima de esta interpelación.

El fundamento de este último requisito: Tiene por fundamento determinar en que momento el incumplimiento culpable del deudor le esta ocasionando perjuicios al acreedor.

De la interpelación

Artículo 1551. El deudor está en mora,
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Hay algunos autores, entre ellos el profesor Alessandri, que sostienen que la interpelación del acreedor puede tener diversas formas:
1. Interpelación Contractual, la cual puede, a su vez, ser:
• Contractual expresa: Existe cuando las partes fijan un plazo para el cumplimiento, o
• Contractual tácita: Cuando la naturaleza de la obligación fija el cumplimiento, por ejmplo, compra de abono para septiembre.
2. Interpelación Extracontractual: Es la regla general y consiste en la notificación al deudor.

Observación: Se ha dicho que esta clasificación carece de utilidad, porque lo que se llama interpelación contractual no es tal, porque es la ley es la que coloca en mora al deudor, artículo 1551.

Breves explicaciones de estas interpelaciones:
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; Se trata de la interpelación contractual expresa, por ejemplo, el deudor se compromete a pagar el precio el 1º de abril, sino lo paga estará en mora.
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; Se trata de la interpelación contractual tácita, por ejemplo, “si yo compro fuegos artificiales para el 18 de septiembre, y llegan después, será obvio que el deudor esta en mora”. En este caso será la ley la que lo constituya en mora, y ojo en este caso no se necesitara probar los perjuicios, pues estos son evidentes.
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor: Se trata de la regla general, interpelación extracontractual.

Observación: En conclusión podemos decir que la regla general para colocar en mora al deudor es la interpelación del acreedor, pero esta interpelación no es necesaria cuando existe un plazo para el cumplimiento de la obligación, c cuando por la naturaleza de la obligación debe ser cumplida en una época determinada, por ejemplo,  el abono para sembrar en otoño o las semillas para junio.

Situación del Nº 1 Del artículo 1551.

Problema: ¿A que plazo se refiere el Nº1 del artículo 1551? Se ha entendido que se refiere a un plazo convencional y expreso. Pero ojo habiendo plazo se debe requerir al deudor cuando así la ley lo ordena, el mismo Nº 1º señala que “salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor  para constituirlo en mora”. Así por ejemplo, en el protesto de una letra de cambio es la ley la que lo coloca en mora pues ella exige que se proteste.

Observación: Si el plazo caduca, la mora se rige según la regla general, es decir, el acreedor debe requerir judicialmente al deudor para ponerlo en mora (interpelación judicial).

Hay casos en que no opera la mora del deudor a pesar del retardo culpable del mismo, pues la ley exige que primeramente se interpele al deudor en la forma que ella dispone. Por ejemplo:
• Artículo 1977 que dispone que “La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días.”
• Artículo 1949 que señala “Para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituyere, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador.”

La regla general: Artículo 1551 Nº 3.

Requisitos de la interpelación:
1. La interpelación debe ser judicial.
2. La demanda que se presente debe estar destinada al cumplimiento de la obligación o si se trata de un contrato bilateral puede estar dirigida a obtener la resolución del contrato con indemnización de perjuicios, y
3. La demanda debe ser notificada en forma legal.

En consecuencia las obligaciones comprendidas en la regla general son:
• Las obligaciones puras y simples.
• Las obligaciones sujetas a condición suspensiva.
• Las deudas testamentarias.
• Las obligaciones sujetas a plazos legales, porque el número 1º del artículo 1551 se refiere a los plazos convencionales.

Mora del Acreedor

Concepto: La mora del acreedor consiste en “el retardo culpable en la recepción de la prestación del deudor”.

Observación: Hay autores que señalan la “mora del acreedor” como eximente de responsabilidad del deudor, esto por aplicación del principio establecido en el artículo 1552 “la mora purga la mora”. Sin embargo, esto no es totalmente aceptado, ya que en los contratos bilaterales las dos partes son acreedoras y deudoras a la vez, y por tanto solo queda saber que ambas partes están en mora.

¿Requiere interpelación? Esta mora del acreedor no requiere demanda judicial, basta con que el deudor le ofrezca el cumplimiento o lo interpele extrajudicialmente, esta regla se desprende del artículo 1680.

Efectos de la mora

Debemos distinguir:

1. Efectos de la mora del deudor.
• El deudor debe indemnización de perjuicios, artículos 1557 y 1558.
• El riesgo por perdida de la cosa es del deudor que se encuentra en mora .
• El deudor en mora responde del caso fortuito, salvo que el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido estando la cosa en poder del acreedor, porque en tal caso el deudor solo debe la indemnización moratoria.

2. Efectos de la mora del acreedor.
• Encontrándose el acreedor en mora, el deudor solo responde de la culpa grave o dolo, artículo 1680 .
• El acreedor debe indemnizar al deudor de los perjuicios que le cause su mora, como por ejemplo el alquiler por deposito de la cosa (gastos de alquiler) o gasto en que incurra el deudor por tenerla en su poder (los gastos de alquiler, artículo 1827.

Acción de Indemnización de Perjuicios

Enunciación: Reunidos todos los requisitos el acreedor tiene derecho a pedir indemnización de perjuicios, que puede ser compensatoria o moratoria.

Naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios

Naturaleza jurídica de esta acción: En este punto se presenta un problema. Se ha discutido en cuanto a la naturaleza jurídica de esta acción.

Problema: Se discute si la indemnización es la misma obligación incumplida o es otra distinta.
(I) Si bien es discutido, algunos han dicho que lo que hay aquí es una novación por falta de objeto; pero este postulado no se puede aceptar
(I) Pero la mayoría de los autores sostiene que la indemnización de perjuicios es la misma obligación que dejo de cumplirse, pero que cambia de objeto. Así por ejemplo, se debe un caballo se cambia de objeto y se debe dinero.
En este sentido, se agrega que no es una novación por cambio de objeto, porque la novación extingue la obligación anterior, extinguiendo las obligaciones accesorias y cauciones, anexos complementarios. Y en este caso lo que se produce, argumentan, es un cambio de objeto por disposición de la ley, que trata de garantizar el cumplimiento de una obligación no cumplida. Por eso algunos autores prefieren decir que en este caso hay subrogación real (objetiva), pues la obligación de indemnizar remplaza a la obligación incumplida.
(III) Pero como modernamente hay una tendencia que sostiene que la responsabilidad es una sola (delictual y contractual) se dice que incumplida la obligación da derecho a ser indemnizado civilmente por un hecho ilícito.

Observación: Esto último no se puede aceptar en Chile, porque en nuestro código civil se distinguen ambas responsabilidades, de tal manera que se delimitan las consecuencias de la responsabilidad contractual y extracontractual., artículo 1555.

¿Qué teoría se acepta en nuestro país?

El artículo 1672 inciso 1º claramente pareciere que acepta la teoría de la subrogación. En este mismo sentido, el artículo 1555 establece que tratándose del incumplimiento de las obligaciones de no hacer, la obligación (transformada en obligación de hacer) cambia de objeto, y se vuele en indemnizar perjuicios, lo que viene a confirmar que es la misma obligación.

Artículo 1555. Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.

Determinación de los Perjuicios

¿Quien determina los perjuicios?

Los perjuicios, los determinan las partes, o la ley, o el juez; en virtud de esto la determinación de los perjuicios puede ser:
• Convencional,
• Legal
• Judicial.

Observación: De estas 3 formas prevalece la convencional, y la reparación debe hacerse siempre en dinero y no en especies, aunque también en virtud del principio de la autonomía de la voluntad se puede establecer lo contrario, en materia convencional.


I. Determinación Judicial

Observación: Tratándose de la determinación judicial, debemos entender que existe un pleito en que el acreedor demanda al deudor por incumplimiento y en que exige indemnización de perjuicios.

¿Qué debe probar el acreedor? En ese pleito el acreedor debe probar la especie y monto de los perjuicios o probar las bases que puedan servir para la liquidación de los perjuicios al cumplirse la sentencia condenatoria, artículo 173 del Código de Procedimiento Civil.

¿Que comprende la indemnización?

I Comprenden: Daño emergente y el lucro cesante, así lo dice el artículo 1556.

• El daño emergente Es el daño realmente sufrido por el acreedor,
• Y el lucro cesante Es lo que dejo de ganar por el hecho del incumplimiento, si hubiese cumplido oportunamente el deudor.

Observación: Siempre se va a demandar daño emergente y lucro cesante, salvo que la ley expresamente se limite al daño emergente, ejemplo: artículos 1930, 1933, etc.

Regla común: Para que proceda la indemnización por daño emergente y lucro cesante es necesario probar, en ambos casos, el empobrecimiento patrimonial del acreedor o la pérdida de ganancia que sea consecuencia directa del incumplimiento de la obligación.

¿Qué es lo que se indemniza? Se indemnizarán los perjuicios, directos e indirectos.

Clasificación: Los perjuicios se clasifican en:
1. Indirectos: Son los que tiene como causa circunstancias ajenas (externas) al incumplimiento. Así por ejemplo, las pérdidas que acarrea la adquisición de un producto de mala calidad.
2. Directos: Son los que importan una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, artículo 1558. Así por ejemplo, si el incumplimiento acarrea la quiebra del acreedor.

Los perjuicios directos se clasifican en:
• Previstos: Aquellos que natural y ordinariamente se producen como efecto necesario del incumplimiento y que el deudor ha podido o debido prever. Son, por ejemplo, perjuicios previstos, según alguna jurisprudencia, aquellos que el acreedor sufrió en la cosa misma que es objeto del contrato.
• Imprevistos: Aquellos que se producen excepcionalmente por el incumplimiento, y solo se responde de estos si se actuó con dolo o culpa grave. Ejemplo de perjuicios imprevistos la destinación lucrativa del objeto debido, donde el acreedor pensaba vender en una suma cuantiosa la cosa comprada.

Observación: Es importante tener presente que la previsibilidad de los perjuicios se determina al momento del contrato.
La jurisprudencia ha dicho que determinar si los perjuicios son previstos o imprevistos no es susceptible de un recurso de casación en el fondo, sino que es una cuestión de hecho.

Importancia de esta distinción: Es que el deudor responde siempre de los perjuicios directos y previstos, y respecto de los imprevistos solo responde cuando actúa con dolo o culpa grave, esto porque en caso contrario faltaría la imputabilidad.
Respecto de los imprevistos nunca se responde porque falta relación de causalidad, entre el efecto y la causa.

II Comprende: Existe otra clasificación de los daños y perjuicios que distingue entre daño material y daño moral.

• Se llama daño material al Que consiste en una lesión pecuniaria (avaluable en dinero), es decir, es una disminución del patrimonio del acreedor que es consecuencia del incumplimiento.
• Y el daño moral Es una molestia o dolor no patrimonial, equivalente al sufrimiento moral o físico de una persona.

Algunos autores distinguen dos clases de daño moral:
1. El meramente moral, y
2. El daño moral patrimonial, que tiene trascendencia económica, que se traduce en un desmejoramiento patrimonial, debido al daño moral, por ejemplo cuando por efecto del daño disminuye la capacidad de trabajo del acreedor.

Problema: Durante muchos años ha discutió en Chile si era indemnizable el daño moral en materia contractual, porque en materia delictual se acepta ya que el Código Civil en su artículo 2329 dice “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”. En consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia se pregunto que si ¿“al referirse a la reparación total” debía entenderse, también, el daño moral?

Ya en el siglo pasado se dijo que no es indeminzable en materia contractual, porque es imposible reducir en dinero los afectos y sentimientos, además este daño es imprevisible. Más adelante  (año 1951) se empezó poco a poco a aceptar la indemnización por daño moral.

Sin embargo, gran parte de la doctrina sostuvo por largo que tiempo que en materia contractual se estimo que impedía la indemnización del daño moral el artículo 1556, que señala que solo es indeminizable el daño emergente y el lucro cesante.

Observación: La constitución de 1980 quiso cambiar a la doctrina y hoy se acepta la indemnización por daño moral en materia contractual, siempre que se pruebe. La discusión doctrinaria hoy forma parte de la historia del derecho.


La voluntad de las partes

El artículo 1558 dispone en su inciso final que “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. Lo que nos lleva a concluir que las normas anteriormente estudiadas tienen el carácter de supletoria respecto a la voluntad de las partes. Así nada impediría que las partes pacten que se deba los perjuicios indirectos.

II. Avaluación legal de los perjuicios

Enunciación: Esta determinación es la que hace la ley respecto de obligaciones de dinero, porque si fuese así no habría nada a que avaluar. En este punto es preciso entrar a estudiar lo que dispone el artículo 1559.

Artículo 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
1.a Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
2.a El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.
3.a Los intereses atrasados no producen interés.
4.a La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.

Observación: En este caso la ley toma la mano del juez determinando ella los perjuicios. Pero téngase presente que en estos casos, en definitiva, no se requerirá determinación de perjuicios lo cual es lógico si por ejemplo, tratándose del Nº2 no requerirá probarse nada por cuanto los perjuicios están probados por el simple retardo (los perjuicios consistirán en lo que por el retardo el dinero dejo de producir), el Nº3 reglamenta lo que mas adelante veremos como anatosismo, y el Nº4 no es otra cosa que una extensión de esta regla a las rentas, cánones y pensiones periódicas.

Requisitos: Para que proceda la avaluación legal se deben reunir los siguientes requisitos:
1. Que la obligación tenga por objeto el pago de una suma de dinero. Este requisito se exige porque tratándose de una obligación de dinero es muy fácil determinar los perjuicios, porque ellos están representados por la renta que produce el dinero.
2. Que la indemnización sea moratoria, es decir, la obligación del deudor de indemnizar por “el retardo culpable del pago de una obligación de dinero”. Este requisito se exige porque la indemnización compensatoria siempre es en dinero y si la prestación debida es una suma de dinero no hay nada que avaluar, porque lo debido es una suma determinada.

Reglas aplicables: Cumplidos estos requisitos se aplican las siguientes reglas ubicadas en el artículo 1559.

Modificaciones que introducen al Derecho Común: Estas reglas vienen a establecer ciertas excepciones a las reglas anteriormente estudiadas, tales son:
1. Solo se refiere a las obligaciones de dinero y a la indemnización moratoria.
2. No es necesario probar los perjuicios, pues liberan de la prueba al acreedor.
3. La indemnización tiene siempre el mismo porcentaje de manera que si el acreedor quiere cobrar otros perjuicios debe probarlo recurriendo a los tribunales para ello. En este caso el porcentaje estará reprensado por el interés corriente o convencional pactado.

¿Qué es una obligación de dinero?

Concepto La obligación de Dinero es “la prestación de una suma de dinero”, donde la obligación no recae ni en un caballo ni en un libro.

Naturaleza Jurídica. Es una obligación de género, fungible por excelencia, y de amplio poder liberatorio, porque el dinero sirve para la adquisición de toda clase de objetos, bienes y servicios.

Importancia de las Obligaciones de Dinero: Su importancia radica en las siguientes ventajas:
1. Cobra importancia en caso de incumplimiento, ya que el acreedor siempre va a obtener el objeto de la obligación, esto es, una suma de dinero. Porque el acreedor puede pedir, en caso de incumplimiento, que se le embarguen los bienes, para que con el producto del remate se le cumpla con su obligación.
2. Normalmente el dinero va ha acompañado de intereses, que representa la renta que produce el dinero. En cambio los demás tipos de obligaciones solo se traducirán, en caso de incumplimiento, en una indemnización de dinero (sin intereses).
3. Finalmente cuando la obligación de dinero no se cumple, la indemnización compensatoria es, obviamente, en dinero. No será necesario avaluar nada porque en definitiva se obtendrá  la cantidad debida.

¿Como se cumple la Obligación de Dinero? Se cumplen pagando la suma debida. En doctrina esto se conoce como “Principio Nominalista”.

Principio Nominalista: Este ha sido impuesto por todas las legislaciones del mundo, y consiste en que las obligaciones de dinero se paga entregando al acreedor la misma suma debida cualquiera que sea la variación que haya experimentado el valor intrínsico del dinero, si es que lo tiene, o respecto a la variación que haya experimentado su poder adquisitivo. Así por ejemplo, si Pedrito pide un préstamo de un millón de pesos al banco, aunque el lo pague el año entrante deberá siempre lo mismo.

Problema: Este principio tiene como contrapartida la inflación. Frente a este fenómeno económico las legislaciones reaccionaron permitiendo un “Sistema de Reajuste” de las obligaciones de dinero a fin de evitar perjuicios al acreedor.

Legislación actual: El principio nominalista, establecido en el código civil en su artículo 2199, aplicable solo al mutuo y que actualmente esta derogado, establecía que “Si se ha prestado dinero solo se debe la suma numérica (de dinero) enunciada en el contrato”.

Sin embargo, a pesar de su derogación, el principio nominalista sigue vigente en Chile como regla general, porque el “Sistema de Reajuste” sólo se aplica cuando la ley, la convención o la resolución judicial así lo establecen.

Vigencia del principio nominalista: A pesar de que se derogo el artículo 2199 este principio sigue vigente por las siguientes razones:
1. Por las reglas del pago se dispone que “el pago tiene que ser hecho de acuerdo con la obligación pactada”, artículo 1569.
2. Además, la actual ley que establece el actual signo monetario, decreto ley 1123 dictado por Pinochett el año 1975, que junto con cambiar el escudo por el peso, establece que al acreedor no se le puede obligar ha aceptar monedas que no son de curso legal del país, ni cheques ni otros documentos., y si no se estipulan reajustes, ni intereses no se les presume. Por tanto la regla general en indemnización de perjuicios es el anatocismo.
3. Las leyes especiales sobre el reajuste dispone que si no se pactan reajuste, por regla general la ley no los presume.

Observación: En materia extracontractual la indemnización siempre es con reajuste, porque el cumplimiento de la obligación debe ser integra.

¿Que ley habla de esta reajustabilidad? Ley 18.010, que tiene su origen en el DL 455, y que “Establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero que indica” del 27 de junio de 1981, que consta de 29 artículos y artículos transitorios. Se aplica a:
1. A las obligaciones de operaciones de crédito de dinero, artículo 1 y 2.
2. A las obligaciones de saldos de precio de compraventa, artículo 26.

Observación: Las obligaciones de operaciones de crédito de dinero son reajustables por cuanto así lo dice la propia ley.
Además, la propia ley se encarga de establecer que debemos entender por operaciones de crédito de dinero a aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención.

Los intereses

Concepto Los intereses “Constituyen un fruto civil que pueden encontrarse pendiente mientras se deben y percibidos una vez que se cobran, y se devengan día por día”. Esto se deduce de los artículos 647 y 790. Esto mismo lo dispone la ley 18.010 en su artículo 11.

Naturaleza de los intereses: Los intereses, junto con ser un fruto civil, constituyen una obligación accesoria a la obligación del capital que los produce, los intereses nacen con la obligación de dinero, salvo pacto en contrario, artículo 1595 inciso 2º,  y artículos 17 (reitera la misma idea pero agrega a los reajustes) y 18 de la ley 18.010, además, del artículo 1591.

Observación: En consecuencia las cauciones con que el deudor garantice el pago cubren los intereses, y se traspasan con la cesión del crédito, con la subrogación, etc., y se transmiten por sucesión por causa de muerte.
La única excepción es la novación, pero ojo cuando opera la novación de una obligación de dinero los intereses se extinguen con la obligación y para que afecten a la obligación nueva debe pactarse.

Clasificación de los Intereses. Los Interese se clasifican atendiendo:

1. A su fuente, pueden ser:
• Convencionales: Que son los estipulados por las partes bajo ciertos márgenes.
• Legales: Que son los fijados por la ley. Por ejemplo, artículos 2158 Nº 4, 2300 inciso final, 2370.

2. Atendiendo a la forma de fijar la tasa. Los intereses pueden ser:
• Legales → Son la regla general de acuerdo al artículo 2207.
• Convencionales
• Corrientes → Artículo 16 de la ley 18.010.

Observación: El interés legal es la regla general, y el Código Civil fijaba el interés legal en un 1,6%, pero esta disposición fue derogada. Hoy el código no establece tasa de interés.

Sin embargo, el artículo 19 de la ley 18.010 señala “Se aplicara el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al máximo bancario”. En consecuencia hacer esta distinción entre interés legal y corriente, en virtud de la asimilación del artículo 19, ha perdido importancia. A pesar de ello, existen casos especiales, como los establecidos en el código tributario en su artículo 53, en que importa esta distinción.

¿Qué es el interés corriente? La doctrina se define señalando que es “el que se cobra habitualmente por los negocios de una plaza”. No obstante, el Código Civil no lo define, a pesar de que lo menciona en varios de sus artículos.
Actualmente hay que distinguir si se trata de una obligación de dinero o del saldo de precio en la compra venta, en que debe entenderse por interés corriente el definido en el artículo 6 de la ley 18.010 a saber “El interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país”.

¿Quién fija sus tasas en este caso? Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar las tasas de interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional, reajustables o no reajustables, en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas o reajustables según el valor de ellas, como asimismo, por el monto de los créditos, no pudiendo establecerse más de dos límites para este efecto, o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones.

Problema: Sin embargo, esta norma deja sin solución el problema del interés corriente en otros casos que no sean los anteriores, al respecto se dan 2 posibles soluciones;
• Probar cual es el interés corriente en la plaza respectiva, mediante prueba en un juicio respectivo,
• O aplicar por analogía el interés corriente a que hace mención el artículo 6 de la ley 18.010.

Observación: Esta última solución es la que aplican actualmente los tribunales en caso de duda.

3. A la causa por la cual se debe. Los intereses pueden ser:

• Por el uso del dinero: Es el que produce el dinero durante la vigencia del crédito (el producto de su uso), o
• Por intereses penales: Son los que señala el Nº 1 del artículo 1559, y dicen relación con los intereses moratorios.

Interés convencional

Decíamos que el interés es fijado por la ley o por las partes. En este último caso estamos frente al interés convencional.

Limitaciones al interés convencional: Sin perjuicio de lo anterior, es importante tener presente que este sólo se puede estipular bajo ciertos márgenes o limites. Así se señala lo que en doctrina se conoce como interés máximo convencional, artículos 1544 (cláusula penal), 2206 (mutuo), artículo 2 de la ley 18.010.

¿Qué sanciones establece la ley cuando se estipulan intereses excesivos?

1. El artículo 8 de la ley 18.010 dispone que se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los interese se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención.
2. El artículo 2206, estableciendo una regla distinta, establece que la sanción radica en la reducción del interés corriente que rige para cualquier operación de dinero, que no sean los saldos de precio en la compraventa que regula la ley 18.010.

Observación: Los intereses penales pactados por las partes, que no estén regidos por la ley 18.010 se les debe aplicar el artículo 1544.

De la reajustabilidad

Hay que distinguir:

(I) Operaciones regladas en la ley 18.010.

Decíamos que la ley 18.010 es la que “Establece normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones de dinero que indica”. Al respecto cabe señalar que en conformidad a su artículo 1° es posible sostener que se aplica a:
• A las obligaciones de operaciones de crédito de dinero, artículo 1 y 2.
• A las obligaciones de saldos de precio de compraventa, artículo 26.

En este sentido, se debe distinguir entre operaciones reajustables o no reajustables, porque el interés bancario, en que se basa una u otra operación, tienen tasas distintas, y se pública en el D.O. los 15 de cada mes.


(II) Otros tipos de obligaciones de dinero

Tratándose de otro tipo de obligaciones de dinero se rige por las reglas generales, dadas por el código civil. Sin perjuicio, hay leyes especiales de reajuste, por ejemplo, la que regula al arrendamiento de predios urbanos, la que se rige por el IPC correspondiente.

Si no hay ley especial se vuelve a las reglas generales, pero las partes pueden pactar cualquier tipo de reajuste, pero ojo siempre de manera expresa. Así se podrá pactar que la obligación se reajustara día a día (pacto en UF), mes a mes (pacto en UTM), o cada tres meses (pacto en IPC), etc.

En definitiva, si se siguen otras reglas no se aplica el principio general del código civil, principio nominalista. Pues si no se hace mención a la reajustabilidad se debe simplemente pagar la suma debida sin variación alguna.

El anatocismo

El artículo 1559 en su Nº 3 dispone que “Los intereses atrasados no producen interés”, esta regla es contraria a lo que en doctrina se conoce como anatocismo.

Concepto: En pocas palabras es cobrar interés por sobre interés. Y consiste en que “Los intereses devengados por el crédito y no pagados al acreedor se capitalizan y devengan a su vez interés”, es decir, se producen interés sobre  interés. Por ejemplo, se debe un millón de pesos y su interés es de 100 mil, estos intereses se capitaliza en 1 millón 100 mil y de ahí se cobran intereses.

Observación: Esta figura fue repudiada por muchos años, así en la edad media se le condenaba y ya se penaba lo que hoy es conocido como delito de usura. Al dictarse el Código Civil, don Andrés Bello se refirió a el en el artículo 1559 Nº 3.

Esta norma permite que las partes pacten otra cosa. Así esta permitido en la ley 18.010 que permite pactar el máximo que esta permitido estipular (interés máximo convencional), y que en general equivale a el 50% del interés corriente.

Problema: La duda surge respecto de si ¿Se puede pactar anatocismo en otras obligaciones de dinero no regidos por la ley 18.010?, se discute. Pero la opinión mayoritaria estima que es posible.
Argumentos:
• El artículo 1559 es supletorio de la voluntad de las partes como se deduce del contexto de las 4 reglas que da. Por lo tanto no podrá decirse que esta prohibido (pecado) porque el artículo 1559 así lo acepta. “Los principios morales cambian”
• El artículo 9 de la ley 18.010 no lo prohíbe, es mas lo autoriza por lo cual demuestra que el artículo 1559 no es imperativo ni prohibitivo.
Así siguiendo esta doctrina, se puede pactar anatocismo en el pago de rentas de arrendamiento atrasadas; por ejemplo, se le cobra un millón de pesos mensuales y si se atrasa se le cobrara “X %” de interés.



El acreedor puede cobrar por la mora otros perjuicios

Finalmente para terminar el estudio de las situaciones del artículo 1559, se ha resuelto, por la doctrina y la jurisprudencia, que el acreedor puede cobrar por la mora otros perjuicios, además, de los intereses en el caso de mora de una obligación de dinero. Argumentos:
• Esta opinión se basa en el artículo 1559 Nº 2, donde, a contrario sensu, podrá cobrar otros perjuicios probándolos.
• Además, se dice que si el deudor ha actuado con dolo debe responder hasta los perjuicios imprevistos, los que no son avaluados por el artículo 1559, que se refiere sólo a los perjuicios de la mora.

III. Avaluación de perjuicios Convencional.

Enunciación: La ley permite que las partes puedan convencionalmente fijar anticipadamente los perjuicios (aún antes de la mora). Esto es lo que el código civil denomina obligaciones con cláusula penal.

La Cláusula Penal

Reglamentación: El Código la reglamenta en su Título XI bajo el nombre de “obligaciones con cláusula penal”, artículos 1535 y siguientes.

Concepto La cláusula penal es “Aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”, artículo 1535.

Observación: Téngase presente que este artículo hace referencia a:
• A la “persona” esto porque esta señalando que no solo la puede pactar el “deudor”, sino que, también, un tercero. Pues en algunos casos el deudor no es solvente y requerirá de un tercero que permita garantizar su crédito.
• “Consiste en dar o hacer algo”, y en doctrina se acepta que pueda consistir en un no hacer algo.
• “En caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal”, es decir, puede consistir en una indemnización compensatoria o moratoria según sea el caso.

Características:
1. Es una obligación accesoria al contrato, pero ojo esto no esta uniformemente aceptado.
2. Se trata de una estipulación expresa, que puede ser coetánea al contrato, o puede ser pactada posteriormente, pero siempre con “anterioridad” al incumplimiento de la obligación principal, ya que, si se pacta después del incumplimiento puede dar lugar a otra figura como una transacción judicial, una conciliación, avenimiento, pero no una cláusula penal.
3. Es una garantía o caución personal como se desprende de los artículos 1535, 1537, 1542, 1543.
4. La pena que se pacte puede ser moratoria, o compensatoria, según los artículos 1535 y 1537.
Es importante destacar que en conformidad a este último artículo se presume compensatoria siempre que exista duda.
5. La cláusula penal importa una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios por incumplimiento.
6. Se presumen de derecho los prejuicios. En consecuencia no se admite prueba en contrario, artículo 1542.

Observación: Esta es la ventaja que tiene la cláusula penal, y que es su característica más importante

Es una obligación accesoria

Problema: En la doctrina se ha discutido, si esta obligación accesoria de pagar una pena ¿es una obligación condicional?
(I) Así el profesor Somarriva sostenía que la obligación era condicional porque dependía del hecho futuro e incierto, que recaía en que no se cumpliera la obligación principal (incumplimiento). En este sentido argumentaba, que lo normal es que la gente cumpla con el contrato, y de manera excepcional en caso de incumplimiento, verificada la condición, se aplica la pena.
(II) Otros autores como David Stiechkin  sostenían que no se trata de una obligación condicional, ya que el cumplimiento oportuno de la obligación principal, efectivamente extingue la obligación de pagar la pena, no porque falle una condición, que consistiría en el incumplimiento, sino que se extingue porque es una obligación accesoria y como tal sigue la suerte de la obligación principal. El profesor concuerda con esta última opinión.

Consecuencia de que sea una obligación accesoria:
• Extinguida la obligación principal se extingue la cláusula penal, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
• Si prescribe la obligación principal prescribe la accesoria que es la pena, artículo 2516.
• La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la pena, pero no viceversa, artículo 1536 inciso 1º.

¿A qué ser refieren los incisos 2º y 3º del artículo 1536?

Teniendo claro que el artículo 1536 aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Cabe preguntase ¿A qué ser refieren los incisos 2º y 3º del artículo 1536? Estas supuestas excepciones se refieren a:
• La pena a que se sujeta el promitente de un hecho ajeno, o
• Al deudor en la estipulación por otro, si el tercero no ratifica la promesa o este y el deudor no cumplen, porque sino hay ratificación o cumplimiento se debe indemnización de perjuicio.

Observación: Estos incisos tratan dos figuras que se estudiaran en “Efecto de los contratos”, artículos 1449 y 1450. Así:
• El artículo 1448 → referido a la representación.
• Los artículos 1449 y 1450 referidos a los contratos que producen efecto respecto de terceros:
• Artículo 1449 → Que permite las estipulaciones por otro. Como lo es el contrato de seguro, ya que el beneficiario del seguro no es parte en dicho contrato.
• Artículo 1450 → Relativo a la promesa de un hecho ajeno, esto es, que se promete que un tercero va a hacer algo.

¿Este inciso 2º y 3º del artículo 1536 son realmente excepcionales al inciso 1º de la misma disposición?

La respuesta es negativa, porque aquí hay un error del Código al emplear la expresión “con todo”, pues esta discurriendo (pensando) como si hubiera nulidad en la promesa por hecho ajeno o nulidad de la estipulación por otro, y como ya sabemos que en nuestro código no es nula, lo que realmente ocurre es que el tercero no ratifica, no da su consentimiento. Y simplemente lo que podría haber es sólo incumplimiento de la obligación principal. Es por ello que se dice que el Código debió decir en vez de “valdrá la pena” “habrá lugar a la pena”, pues la obligación principal no es nula como ocurre en el inciso 1º sino que solo no hay ratificación.

En consecuencia estos dos incisos están de más en el código civil, porque sino existieran se llegaría a la misma conclusión, porque no hay vicio de nulidad.

Razón de este error: Se dice que estos incisos se deben a que Andrés Bello copio de algún comentarista francés, donde es nula la estipulación por otro o la promesa por el hecho ajeno. En este sentido, los tratadistas franceses establecían reglas similares a los incisos 2º y 3º  como casos como excepcionales de la validez de la promesa y estipulación por otro.

Se presumen de derecho los prejuicios.

Dijimos que los perjuicios se presumen habiendo cláusula penal, pero si hay culpa grave y dolo que permite cobrar perjuicios imprevistos estos deben probarse.

Objetivos o Ventajas de la cláusula Penal:

1. Evita determinar los perjuicios por el juez.
2. No es necesario probar los perjuicios, porque se presumen, aún cuando el incumplimiento de la obligación principal no careé perjuicios al acreedor.
3. Sirven de caución o garantía para el acreedor.
4. Le da al acreedor acción contra los 3º, que en ciertas oportunidades no podría tener, como es el caso del artículo 1472, referido a las obligaciones naturales.

¿Quien puede sujetarse a la pena?

En virtud de los artículos 1535 y 1472 pueden sujetarse a una pena:
• El deudor principal.
• Un tercero extraño.





¿Que obligaciones son susceptibles de garantizarse con cláusula penal?

Son susceptibles de garantizarse con cláusula penal todo tipo de obligaciones (dar, hacer o no hacer) cualquiera sea su fuente o clase, e incluso pueden ser garantizadas por un tercero las obligaciones naturales, artículo 1472.

Observación: EL objeto de la pena puede ser una obligación de dar, hacer, entregar o no hacer algo. Según la doctrina también una obligación de no hacer en atención a que el artículo 1535 no la señala, no la excluye.

¿Quién es el beneficiario de la cláusula penal?

El beneficiario de una cláusula penal puede ser el deudor o un tercero.

Se dice que la cláusula penal es una caución porque:

1. La circunstancia de que sea una cláusula penal se desprende del artículo 1472.
2. Además el artículo 1537 permite cobrar a veces la pena de la obligación principal.
3. El artículo 1542 permite cobrar la pena, aunque no haya perjuicios
4. Y el artículo 1543 permite solicitar la indemnización judicial y la pena

Observación: Todas estas normas demuestran que se trata de una caución (garantía) porque de no ser así estas disposiciones serian un absurdo.

¿Dónde esta la garantía?

La garantía consiste en que:
• Si la cláusula penal la contrata un 3º, el acreedor tiene 2 patrimonios que responden el cumplimiento de la obligación principal.
• Si la obligación de pagar la pena la contrae el deudor, y la garantía consiste en el hecho de que el deudor para no incurrir en la pena pondrá mayor cuidado y esmero en el cumplimiento de la obligación principal.

Diferencias entre la indemnización de perjuicios corriente y la de la cláusula penal:

1. En la cláusula penal la avaluación de los perjuicios se hace antes de que se produzcan los perjuicios.
2. En la cláusula penal la avaluación la hacen las partes, no el juez ni la ley.
3. La cláusula penal puede consistir en una obligación de dar, hacer o no hacer cualquier cosa; en cambio la indemnización corriente es siempre en dinero.
4. En la cláusula penal no es necesario probar los perjuicios para exigir la indemnización.

Efectos de la Cláusula Penal:

1. Producido el incumplimiento para exigir la pena debe el deudor estar en mora, porque la mora es requisito de toda indemnización de perjuicio, artículos 1537 y 1538.
2. Si el deudor cumple parcialmente la obligación principal, y ese cumplimiento parcial es aceptado por el acreedor, la pena se rebaja de forma parcial, artículo 1539.
Observación: Relaciónese con el artículo 1591 (relativo a las reglas del pago) que dispone que el acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de lo que se le debe.

3. El acreedor puede demandar, por regla general, la obligación principal o la pena, pero no ambas, artículo 1537.
4. El acreedor salvo pacto expreso no puede demandar conjuntamente con la pena la indemnización de perjuicios, sino cualquiera de estas dos a su arbitrio, artículo 1543.

Problema: Duda doctrinaria no resuelta por el código, si se ha pactado cláusula penal ¿procede pedir la resolución del contrato más la pena pactada?
Profesores, como Somarriva, sostienen que si se puede pedir, siempre que se haya estipulado de esa manera, y se basan en el artículo 1537 (aplicado por analogía). Así por ejemplo, se pacta que si el comprador no paga el precio, el acreedor debe recibir 2 millones y, además, tendrá derecho a la resolución del contrato.
Además, se agrega que como no se dice nada al respecto se aplica el artículo 1489, que establece que en caso de incumplimiento se puede pedir la resolución y la indemnización de perjuicio.

¿Se puede demandar la obligación principal y la pena?

Se ha dicho que si, siempre y cuando se trate de algunos de los siguientes casos:
• Cuando la pena sea moratoria (“por el simple retardo”), artículo 1537.
• Cuando se ha estipulado que con el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.
• Contra el deudor que deja de ejecutar una transacción aunque no se estipule, artículo 2463.  En este caso se debe aplicar la sanción, consistente en la aplicación de una pena y que se ejecute la transacción.

Observación: En doctrina los expertos en estas materias han dicho que nunca el acreedor que ha optado por exigir la pena pactada puede exigir otra indemnización mayor a pretexto que el daño sufrido es mayor que la pena pactada, ni aún a titulo de complemento, esto en base a lo que señala el artículo 1537 que establece que la elección es irreversible.
Esta regla del artículo 1537, al igual de aquella que establece que el deudor no esta obligado a probar los perjuicios, esta establecida a favor del deudor, por lo que no esta obligado a pactar mas perjuicios de los que se obligo. Este último punto también es discutible, porque se trata de una opinión doctrinaria.

Pluralidad de deudores V/S cláusula penal.

(I) Si hay pluralidad de deudores y la obligación principal es de cosa divisible (simplemente conjunta), la pena se dividirá a prorrata de la cuota de los deudores, de manera que cada deudor esta obligado a pagar su cuota de la pena, y cada  acreedor a exigir su cuota correspondiente, artículo 1540 inciso 1°.

(II) Si se trata de una obligación solidaria, el código no dice nada, pero en doctrina se ha dicho que si la obligación es solidaria y se ha pactado cláusula penal, la pena también es solidaria, por lo que se podría exigir la pena a cualquiera de los codeudores. Sin embargo, no estaría clara su fuente, así que se ha entendido que en este caso seria la voluntad de las partes, pero es discutible.

Observación: Según el profesor Somarriva, la solidaridad también involucra a la cláusula penal, debido a que es una obligación accesoria, por otro lado se rebate en consideración que dicha solidaridad necesita una fuente expresa.

(III) Si la obligación, de los varios deudores, es indivisible o si se ha pactado indivisibilidad de pago, y uno de los deudores ha impedido el pago total, puede exigirse a ese deudor toda la pena o a cada uno de los deudores su cuota, quedándole a salvo su recurso contra el infractor, artículo 1540 incisos 2° y 3°.

Observación: Es importante señalar que los herederos son codeudores, la palabra heredero es mas amplias que la de “deudor”, sin embargo, no deben ser confundidos. Por tanto esta disposición se aplica a todos los deudores, ya lo sean a titulo original como derivativo.

¿Qué pasa si hay pluralidad de acreedores?

En este caso:
1. Cualquiera de los acreedores puede exigir el pago al deudor.
2. Y si la pena estuviere afecta hipotecariamente a un inmueble, podrá perseguirse toda la pena en el inmueble, salvo acción de reembolso cuando procediere, artículo 1541.

La Reducción de la Pena.

¿Se puede reducir la pena? La regla general es que si, pero sólo en los siguientes casos:
1. Cuando pago aceptado es parcial, artículo 1539.
2. Cuando la pena es enorme.

Problema: Pero para este caso ¿Cual es el sistema para la reducción de la cláusula penal enorme?
• El código francés corto por lo sano, y no acepta la reducción de la pena, y es en este sentido que solucionaba este problema el código civil primitivo, pero
• Otros códigos y el proyecto de 1853, acepta la reducción de la pena tomando como referencia los perjuicios realmente sufridos por el acreedor.
• El tercer y actual sistema que sigue el código civil, es aceptar la reducción de la pena relacionándolo con la obligación principal, artículo 1544 inciso 1º.

¿Por que la ley no siempre fija limites?

Hay casos excepcionales en que los límites de la pena son fijados por la ley. Pero la regla es que no los fije, y en tal caso la reducción queda entregada a criterio del juez. La razón de esto es que no siempre es posible fijarlos, pues en ese caso la ley tendría que especificar una serie de situaciones o requisitos.

Observación: Es mas el artículo 1544 inciso 1º establece una limitación bastante rigurosa ya que establece un lote de requisitos, tales como:
• Que una de las partes se obligue a pagar una cantidad determinada,
• Que sea equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse.
• Que la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada.
Es por ello, que estas exigencias no son concurrentes en todas las situaciones.

¿Cuándo fija limites el código civil?

En ciertos casos como:
1. En los contratos bilaterales conmutativos,
2. Y en el mutuo.

¿En que casos No fija limites? En casos como:
• Las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado
• En los contratos unilaterales,
• Y en los bilaterales aleatorios, artículo 1544.

(I) Reglas en los contratos conmutativos

Se trata de reglas que establece el código para la reducción de la pena, artículo 1544 inciso 1º. Tales son:
1. Que se trate de un contrato bilateral conmutativo. Razón: El porque del requisito es que el pago del deudor debe ser equivalente a lo que la otra parte debe prestar a su vez. Y esto es así porque si se aceptara la cláusula penal se rompería la equivalencia de las prestaciones que ha inducido a las partes a contratar y se alteraría la naturaleza del contrato principal.
2. Que la obligación principal del que se obligo a la pena, sea la de pagar una suma o cantidad determinada como equivalente a la prestación de la otra parte. Razón: Este requisito se exige para poder comparar la obligación principal y la pena.
3. Que la pena consista en el pago de una cantidad determinada. Razón: Se exige para poder comparar.
4. Si bien es bastante discutible, la doctrina agrega que trate de una obligación de género que permita comparar.
• En esta parte el profesor Somarriva dice que la obligación debe ser de dinero;
• Pero el profesor D. Stichcky señala que debe tratarse de una obligación de género que le permita comparar, así por ejemplo, comparar 100 ovejas con 10 vacas.
Reunidos estos requisitos, se procederá a que se rebaje hasta el doble de la primera, artículo 1544.  

(II) Reglas en el mutuo

En el caso del mutuo la regla se encuentra en el artículo 1544 inciso 3º. En que se señala que se podrá rebajar la pena hasta el máximo de lo que es permitido estipular. Ello sin perjuicio de demandar por usura.
(III) Reglas en las obligaciones indeterminadas o inapreciables:

Tratándose de obligaciones indeterminadas o inapreciables, la reducción queda a criterio del juez.

La renuncia a la rebaja de la pena

¿Se puede renunciar a la rebaja de la pena? Se ha dicho que esta facultad es irrenunciable. A lo que se agrega, que no por cuanto seria una cláusula de estilo en los contratos. Y finalmente se sustenta en lo establecido en el artículo 1892 que regala la lesión enorme en los contratos de compraventa, donde es irrenunciable.

Rebaja de oficio

Este punto no esta resuelto, en doctrina se dice que el juez no puede reducir la pena de oficio, porque los jueces no pueden actuar de oficio sino que a petición de parte, a lo que se argumenta que, además, el artículo 1544 emplea la expresión “podrá pedirse”. Pero la jurisprudencia en ciertos casos ha reducido las cláusulas penales de oficio, especialmente la jurisprudencia de la Corte Suprema, porque no tiene superior jerárquico.

Problema: Se ha discutido si el acreedor puede pactar con el deudor “que si no se cumple la obligación principal será sólo exigible la pena y no la obligación principal”

Se ha dicho que se puede y que se trataría en este caso de una novación condicional, sujeta a condición negativa potestativa que depende de la voluntad del acreedor. En consecuencia, podrá pactar si ese pacto envuelve una novación , según el artículo 1647 que lo menciona expresamente. En este sentido, se deduce que un contrato en que se pacta una pena, son exigibles, de acuerdo a la regla general,  tanto la pena como el cumplimiento del contrato, pero si el acreedor, según este artículo, exige solo la pena se entiende novada la obligación, por tanto se extinguen las prendas, hipotecas y demás garantías constituidas sobre la obligación principal, naciendo una nueva obligación de pagar la pena. En cambio, si se exige la pena y la obligación no se extingue la obligación.

Cuestionario:
344. Derecho secundario del acreedor. Definición.
345. Fundamento.
346. Clases.
347. Características.
348. Definición de indemnización de perjuicios.
349. ¿Puede el acreedor optar entre demandar el cumplimiento de la obligación o la indemnización compensatoria? Razones.
350. ¿Puede el acreedor solicitar el cumpli% y la indemnización compensatoria? Razones.
351. ¿Puede el acreedor solicitar el cumpli% conjunta% con la indem. moratoria? Razones.
352. ¿Puede el acreedor demandar, en forma subsidiaria al cumplimiento, la indemnización compensatoria conjuntamente con la moratoria?
353. Requisitos de la indemnización de perjuicios.
354. ¿Cómo puede ser incumplimiento?
355. ¿Quién lo prueba?
356. ¿Qué debe resultar de esa prueba?
357. ¿Tienen la misma fuente la indemnización de perjuicios contractual que la delictual?
358. Diferencias.
359. Importancia de hacer la distinción.
360. ¿Cuál de las dos responsabilidades es la de derecho común? Razones.
361. ¿Cómo se llama el problema que origina el hecho de existir dos tipos de indemnización, la contractual y la delictual? Enunciado.
362. Solución dada por la doctrina francesa y ejemplo.
363. Otro enunciado del problema.
364. Segundo requisito: circunstancias que requiere.
365. ¿Qué es perjuicio?
366. Situación si el incumplimiento no produce perjuicios al acreedor.
367. Excepciones.
368. Tercer requisito, ¿cuándo no concurre?
369. Definición de caso fortuito.
370. Requisitos.
371. Teoría de la imprevisión: origen.
372. Enunciado.
373. Requisitos.
374. Fundamento.
375. Diferencias con caso fortuito.
376. ¿Cabe ella en nuestro derecho? Razones.
377. Excepciones.
378. Derecho comparado.
379. Efectos del caso fortuito.
380. Situaciones.
381. ¿Cuándo el deudor debe indemnizar a pesar del caso fortuito?
382. Señale algunos casos en que por ley el deudor responde aun del caso fortuito.
383. ¿Son ellos excepciones a los requisitos de la indemnización de perjuicios?
384. ¿Quién debe probar el caso fortuito?
385. ¿Quién debe probar que tb habría ocurrido si la cosa hubiera estado en poder del acreedor?
386. Enunciado de la llamada teoría de los riesgos.
387. Regla general. ¿A qué regla hace excepción?
388. Casos en que se aplica.
389. Requisitos para aplicar la teoría de los  riesgos.
390. Fundamentos de la teoría.
391. ¿Cómo se suaviza el error?
392. Excepciones a la regla general en materia de riesgos.
393. Excepción que se desprende de la regla general del derecho civil.
394. Definición de culpabilidad en esta materia.
395. Definición de culpa.
396. Clases.
397. Concepto de culpa in contrahendo.
398. Concepto de culpa contractual.
399. Concepto de culpa delictual.
400. ¿A qué responsabilidad dan lugar cada una de dichas culpas?
401. Teorías acerca de si la culpa contractual y delictual son especies distintas o si la culpa es una sola.
402. Argumentos dados a favor de cada una de las teorías.
403. Diferencias entre ambas especies de culpa.
404. ¿Cómo se gradúa la culpa contractual?
405. Definición de culpa grave o lata.
406. ¿Quién responde de esta culpa?
407. ¿En qué contratos el deudor responde de culpa grave?
408. ¿Pueden modificarse estas reglas legales?
409. Definición de culpa leve.
410. ¿A qué se opone?
411. ¿Quiénes responden de culpa leve?
412. Definición de culpa levísima.
413. ¿A qué se opone?
414. ¿Quién responde de ella?
415. ¿Responde el deudor por el hecho de terceros: regla general?
416. Excepción.
417. Fundamento de la excepción.
418. Diferencia con la responsabilidad delictual o extracontractual en este aspecto.
419. Prueba de la culpa contractual.
420. Derecho del deudor.
421. La presunción de la culpa contractual ¿tiene excepciones?
422. Caso del artículo 2158
423. El dolo: elementos.
424. Efectos del dolo en esta materia.
425. Características del dolo en esta materia.
426. ¿Cuándo se presume el dolo?
427. ¿Cuándo puede renunciarse?
428. ¿Qué significa que la culpa grave en materia civil equivale al dolo?
429. Teorías.
430. Concepto de mala fe.
431. Diferencias con el dolo.
432. Importancia de distinción.
433. Ejemplo.
434. Naturaleza jurídica de la indemnización de perjuicios: teorías.
435. Requisito de las circunstancias que alteran o eliminan la responsabilidad del deudor.
436. La llamada ausencia de culpa: teorías y sus argumentos.
437. El llamado estado de necesidad.
438. El hecho ajeno: regla general.
439. ¿En qué consistiría la culpa en este caso?
440. Concepto de responsabilidad contractual.
441. Requisitos.
442. Definición de las cláusulas modificatorias de responsabilidad contractual.
443. Teorías sobre su validez.
444. Requisitos.
445. Definición de mora.
446. ¿En qué obligaciones es necesaria?
447. Diferencias entre exigibilidad, retardo y mora.
448. Casos en que exigibilidad de obligación y mora coinciden? 449. ¿Cuál es la regla general en materia de mora?
450. Requisitos de mora.
451. ¿Cuándo el retardo es culpable?
452. Fundamento del tercer requisito de la mora.
453. Doctrina Alesandri.
454. Crítica.
455. Conclusión.
456. ¿A qué clase de plazo se refiere el artículo 1551 Nº 1?
457. ¿Cuándo a pesar de haber plazo se debe requerir al deudor?
458. ¿Qué pasa si plazo caduca?
459. Ejemplos de obligaciones que han debido cumplirse en una época determinada.
460. Señale las obligaciones comprendidas en la regla general.
461. Requisitos de la interpelación.
462. Caso en que no opera la mora del deudor  a pesar del retardo culpable del mismo. Efectos de la mora del deudor.
463. ¿Cuándo está en mora el acreedor?
464. ¿Requiere interpelación judicial?
465. Efectos de la mora del acreedor.
466. ¿Quién determina el monto de la indemnización de perjuicios?
467. ¿Cuál determinación prevalece?
468. ¿En que consiste la reparación?
469. En la determinación judicial, ¿qué debe probar el actor?
470. ¿Qué comprende?
471. ¿Cuándo no comprende el lucro cesante?
472. Regla común del daño emergente y del lucro cesante.
473. ¿Qué se indemniza?
474. Clases de perjuicios.
475. Definiciones y ejemplos.
476. Clasificación de los perjuicios directos.
477. Definiciones.
478. ¿En qué momento se determina la previsibilidad de los perjuicios.
479. Ejemplos de previstos e imprevistos.
480. ¿Es susceptible del recurso de casación en el fondo la calificación de los perjuicios?
481. Importancia de la clasificación de los perjuicios.
482. ¿Por qué no se responde de los indirectos?
483. Concepto de daño material y de daño moral.
484. Clases de daño moral.
485. ¿Por qué se discutía la procedencia del daño moral en materia contractual?
486. Solución mayoritaria actual.
487. La avaluación legal de los perjuicios: requisitos para que proceda.
488. Razón de ellos.
489. Reglas de la avaluación legal.
490. ¿Cuáles son las modificaciones que estas reglas introducen al derecho común? Concepto de obligación de dinero.
491. Importancia.
492. El principio nominalista: concepto.
493. Vigencia.
494. Casos en que se aplica el sistema de reajustes.
495. ¿Qué constituyen los intereses?
496. Ley que reglamenta la reajustabilidad.
497. Clasificación d los intereses según fuentes, forma d fijar tasas y causa por la que se dbn.
498. ¿Tiene importancia distinguir entre interés legal y corriente? Razón.
499. Definición doctrinaria de interés corriente. Definición de la ley 18.010.
500. Limitaciones al interés convencional.
501. Sanciones.
502. Concepto de anatocismo.
503. Reglamentación legal.
504. ¿Se puede pactar anatocismo tratándose de obligaciones no regidas por la ley  18.010?
505. Razones.
506. Ejemplos.
507. ¿Puede el acreedor cobrar al deudor, en las obligaciones de dinero, otros perjuicios aparte de los intereses?
508. Definición de cláusula penal.
509. Características.
510. ¿Por qué no es obligación condicional?
511. Consecuencias de ser obligación accesoria.
512. ¿A qué ser refieren los incisos 2º y 3º del artículo 1536?
513. ¿Son excepciones a lo dispuesto en el inciso 1º del mismo artículo?
514. Fundamento de respuesta.
515. ¿Por qué no hay nulidad en tales casos?
516. Explique la razón de los dos incisos citados.
517. ¿En qué casos, habiendo cláusula penal deben probarse ciertos perjuicios?
518. Señale los objetivos o ventajas de la cláusula penal.
519. ¿Quién puede sujetarse a una pena?
520. Fundamento de respuesta.
521. ¿Qué obligaciones son susceptibles de garantizarse con una cláusula penal?
522. ¿En qué puede consistir la pena u objeto de la misma?
523. ¿Quién puede ser beneficiario de la pena?
524. Señale tres razones para fundamentar que se trata de una caución.
525. ¿Dónde está la garantía?
526. Efecto de la cláusula penal.
527. ¿Procede la resolución del contrato si se ha pactado una cláusula penal?
528. ¿Cuándo puede demandarse la obligación principal y la pena?
529. ¿Puede acreedor que ha optado por la pena pedir además indemnización de perjuicios sosteniendo que los perjuicios fueron mayor que la pena?
530. Exigibilidad de la pena si hay pluralidad de deudores, sea en forma originaria o derivativa por herencia, cuando la oblig contraída con cláusula penal es d cosa divisible.
531. Excepción.
532. Exigibilidad de la pena si hay pluralidad de deudores cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa indivisible.
533. ¿Soluciona el Código el caso d q la oblig. garantizada sea solidaria? ¿Qué se ha dicho?
534. ¿Reglamenta en forma especial el Código la exigibilidad de la pena si hay pluralidad de acreedores, cuando la obligación contraída es de cosa divisible o indivisible o si los acreedores son solidarios?
535. ¿Se puede reducir pena? ¿Cuándo?
536. Criterios para reducir pena.
537. Sistema chileno.
538. ¿Cuándo una cláusula penal es enorme?
539. ¿Por qué la ley no siempre fija límites?
540. Señale los casos en que los fija y  cuando no.
541. Reglas para reducción de la pena en contratos bilaterales conmutativos.
542. Requisitos. Razón de cada uno de los requisitos.
543. Señale el requisito que agrega la doctrina y la razón que se da.
544. Señale la rebaja de la pena que se hace tratándose de un contrato bilateral conmutativo.
545. Reducción de la pena en el mutuo.
546. Reducción de la pena en obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
547. ¿Es renunciable la acción para pedir reducción de la pena?
548. ¿Puede decretarse de oficio por el juez?
549. ¿Puede el acreedor pactar con un deudor una cláusula penal en el sentido de que si no cumple la obligación será exigible sólo la pena y no la obligación principal?
550. ¿Qué envolvería ese pacto?
551. ¿Qué efecto produciría en caso d incumplimiento del deudor y el acreedor exige la pena?

(III) Derechos Auxiliares o Derechos Accesorios del Acreedor

Concepto: Estos derechos accesorios o auxiliares se pueden definir como “Aquellos derechos que mediante su ejercicio el acreedor puede afectar el patrimonio del deudor, para que pueda asegurar el cumplimiento de la obligación”.

¿Cuáles son estos derechos auxiliares? Estos derechos auxiliares son:
1. Medidas conservativas o medidas precautorias.
2. La acción subrogatoria u oblicua.
3. La acción revocatoria, y
4. El beneficio de separación.

Objetivos:
1. El objetivo de las medidas conservativas o precautorias es mantener el patrimonio del deudor en su estado actual, a fin de evitar que el deudor trate de disminuir su patrimonio o destruirlo, para no responderle al acreedor.
2. La acción subrogatoria, tiene por objeto aumentar el patrimonio del deudor, trayendo a su patrimonio aquellos bienes que el deudor no quiere exigir, o trayendo bienes que el deudor ha sacado de su patrimonio de forma fraudulenta.
3. La acción revocatoria tiende a recuperar los bienes que han salido del patrimonio del deudor en forma fraudulenta.
4. El beneficio de separación esta destinado a impedir que los bienes del causante se confundan con los del heredero, en perjuicio de los acreedores hereditarios o testamentarios.

(I) Medidas Conservativas o Precautorias.

Concepto Las medidas conservativas son materia del código de procedimiento civil, y en este sentido son tratadas como medidas precautorias. Las que pueden ser conceptualizadas como aquellas que tienden a evitar que disminuya el estado actual del patrimonio del deudor, sea que este detrimento o disminución se produzca por enajenación fraudulenta o por deterioros físicos.  Pues nada impide en este último caso que el deudor quiera destruir sus bienes.

Ubicación sistemática: El Código Civil no establece medidas conservativas en forma general, pero estas son tratadas por el Código de Procedimiento Civil, en su titulo V, libro II, artículo 290 y siguientes, bajo la denominación de medidas prejudiciales precautorias.

Observación: El código civil existen medidas conservativas que están establecidas en diversas disposiciones, pero no en forma orgánica ni ordenada

Medidas conservativas en el código civil: No obstante lo anterior, el Código Civil en forma aislada señala algunas medidas conservativas tales como:
(a) Guardas o aposición de sellos, artículo 1222. Que tienden a resguardar el patrimonio del difunto.
(b) Derecho del acreedor fiduciario para solicitar medidas conservativas, artículo 761.
(c) Medidas conservativas del artículo 1078 relativas al acreedor condicional en derecho sucesorio. Idea que repite el artículo 1493 dentro de las reglas de las obligaciones condicionales.
(d) Otra medida conservativa que señala el Código Civil es la que se conoce con el nombre de” derecho legal de retención”.

Observación: El derecho legal de retención la ley lo otorga tanto al arrendador como al arrendatario. Pero ojo que no sólo es aplicable en materia de arrendamiento, y que consiste en que en ciertos casos se permite a la persona del acreedor retener ciertos bienes del deudor. Así lo reconocen los:
• Artículos 1942 y 1937 → arrendamiento,
• Artículo 1826 inciso  4º  → compraventa,
• Artículo 2162 → mandato,
• Artículo 2234 → contrato de depósito,
• Artículo 2193 → comodato, etc

Concepto: El derecho legal de retención se puede definir como “Aquel derecho que se concede ha las personas que deben entregar o restituir una cosa para que la retenga mientras no se le paguen las prestaciones debidas en razón del contrato celebrado”.

Observación: Este derecho debe ser declarado judicialmente, de la forma como se señala en el procedimiento respectivo, y si recae sobre inmuebles debe inscribirse en el registro de prohibiciones del Conservador de bienes raíces respectivo (como medio de publicidad de que el bien esta retenido para asegurar el crédito), pues, en definitiva, es un verdadero derecho real.

Otras medidas conservativas: En otros códigos, como el Código de Procedimiento Civil, se establecen medidas conservativas como: secuestro de bienes, prohibiciones de enajenar, etc.

(II) La Acción Subrogatoria o Indirecta u Oblicua.

Concepto Esta acción tiende ha ingresar en el patrimonio del deudor determinados bienes que este no quiere exigir, permitiendo que el acreedor subrogue al deudor para exigirlos.

Observación: Esta acción se llama indirecta u oblicua porque no emana directamente del contrato celebrado entre el acreedor y el deudor, sino que esta facultad emana de la ley. Y se llama subrogatoria porque produce una subrogación de persona, artículo 2466.

Requisitos para que el acreedor subrogue al deudor:
1. Que se trate de derechos y acciones del deudor, en las que el acreedor pueda subrogarse.
2. Que el acreedor tenga interés en esta subrogación, es decir, que el acreedor mediante esta el ejercicio de esta acción obtenga el pago de su crédito por insolvencia del deudor.
3. Que los créditos sean exigibles.
4. Que el deudor no quiera exigir el o los créditos.

¿Se establece subrogación en forma general en el Código Civil?  Hay distintas opiniones sobre este punto.
• Para algunos, como Alessandri, sólo cabe para los casos en que la ley, código civil, expresamente lo autoriza.
• Para otros, en cambio, como Claro Solar y Alcalde, la acción oblicua opera en forma general. Pese a no haber un texto tan claro como el de Francia, la situación seria semejante y emanaría de los artículos 2465 y 2466.

Observación: Es importante tener presente que existen derechos no susceptibles de ser subrogados como los derechos personalísimos del deudor, como los derechos de uso y habitación.

En que casos procede la subrogación: Sin perjuicio de lo anterior, la subrogación procede, en conformidad al artículo 2466, en los siguientes casos:
1. Procede en los derechos reales de usufructo, prenda e hipoteca, exceptuándose los derechos personalísimos, tales como los derechos reales de uso y habitación.
2. Procede en el derecho legal de retención.
3. En los derechos que tiene el deudor como arrendador o arrendatario en los casos de los artículos 1965 y 1968.
4. La pérdida de la cosa debida fortuitamente extingue la obligación pero el artículo 1677 permite exigir la cesión.
5. La repudiación de una herencia o legado o donación, donde el acreedor puede ser autorizado por el juez para aceptar por el deudor, artículos 1238 y 1394.

Tratándose de bienes inembargables: no procede esta acción, porque la finalidad de la acción subrogatoría es aumentar el patrimonio del deudor, y si estos bienes son inembargables no traerán beneficios al acreedor. Por esta misma razón no procede esta subrogación tratándose de bienes no patrimoniales y, en general, a bienes que no puedan exigirse a terceros.

Efecto de la subrogación: Cumplido los requisitos y en los casos establecidos por la ley, el efecto que se produce es que el acreedor actuara a nombre del deudor.

Consecuencias de la Subrogación: Son las siguientes:
1. El tercero demandado, que es exigido por el acreedor, puede oponerle a este acreedor subrogado las mismas excepciones que tenia en contra del deudor subrogado, por ejemplo, la excepción de cosa juzgada.
2. Los bienes que ingresan al patrimonio del deudor beneficia a todos los acreedores del deudor y no sólo al acreedor que intento la acción subrogatoria.

Observación: La sentencia que se dicta en este procedimiento produce cosa juzgada respecto del deudor, porque en este caso hay identidad legal de persona.

(III) Acción Revocatoria o Acción Pauliana.

Concepto Se define la acción pauliana como la “Acción que tienen los acreedores para obtener la revocación de los actos o contratos celebrados por el deudor en fraude a sus derechos”.

Objeto. Tiene por objetivo hacer volver al patrimonio del deudor los bienes que fraudulentamente el deudor hizo salir de su patrimonio con el propósito de perjudicar a sus acreedores.

Fundamento. El fundamento jurídico de esta acción radica en una sanción a un acto ilícito cometido por el deudor consistente en estás enajenaciones fraudulentas.

Distinción. La diferencia de la acción revocatoria con la acción oblicua son las siguientes:
1. En este caso la actitud del deudor ha sido activa, enajenando en forma fraudulenta sus bienes, en cambio, en la acción oblicua la actitud del deudor es pasiva, esto es, que no quiere accionar.
2. Esta acción permite volver al patrimonio del deudor los bienes que este hizo salir en forma fraudulenta. En cambio en la otra los bienes estaban fuera del patrimonio y los hace ingresar.
3. En este caso se trata de una acción directa pues los acreedores obran a nombre propio.
4. Esta acción no aprovecha a los acreedores que no la hayan intentado. Así los resultados (bienes) que se obtengan solamente aprovechan a los acreedores que la intentaron.

Momentos en que puede ejercitarse: Puede ejercitarse en cualquier momento mientras no prescriba, y para ejercitarla no es necesario que el deudor se encuentre en quiebra, ha si lo entendido la doctrina y la jurisprudencia.

Observación: ¿Cuáles son los actos revocables? Los actos revocables realizados por el deudor, son los anteriores a la quiebra (aquí el código llama concurso a la quiebra.) o a la cesión de bienes, porque después de la declaración de quiebra se presumen fraudulentos y por ende son nulos, artículos 2467 y 2468.

Artículo 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1 Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato.

Prescripción: Esta acción prescribe en un año contado desde el acto fraudulento.

Requisito que señala el Código:
1. El acto realizado por el deudor cause perjuicio al acreedor, porque debido a él no va a poder satisfacer su crédito, y se entiende que hay perjuicio cuando el acto acarrea la insolvencia del deudor o aumenta una insolvencia existente. Por consiguiente si el deudor no es insolvente no procedería la acción pauliana.
2. El acto que haya celebrado el deudor no haya sido con fraude, y se entiende que hay fraude o mala fe cuando el deudor celebra un negocio jurídico conociendo el mal estado de sus negocios. Este requisito de que conozca el mal estado de sus negocios se aplica siempre al deudor, artículo 2468 Nº1 inciso 1°.
3. Tratándose de bienes inembargables no procede esta acción, sea que los bienes esten en poder del deudor o de terceros. Son de esta clase: la cama donde duerme, las herramientas con que trabaja, etc.

Respecto del segundo requisito ¿Qué pasa con los terceros que reciben el bien?, ¿afecta al tercero  de buena o mala fe la acción pauliana? La ley distingue entre:
• Actos onerosos, se requiere que el tercero este también de mala fe; son de esta clase la prenda, la hipoteca, la anticresis;
• Actos gratuitos, no es necesario la mala fe de los terceros, los actos son siempre revocables, debiendo devolver los bienes, así por ejemplo ocurre cuando el deudor regala (donación) sus bienes.

¿Qué acreedores pueden intentar esta acción? Pueden intentarla aquellos acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto o contrato, porque a ellos sólo los perjudica.

Observación: De acuerdo con la ley de Quiebra (materia de derecho comercial) establece un periodo denominado “periodo sospechoso” que tiene lugar 10 días antes a la declaración de quiebra y dentro de él se presume la mala fe.

Naturaleza Jurídica de esta Acción. En doctrina se discute pues el código al tratarla emplea la palabra rescindir, y como se sabe rescindir es anular, al respecto se sostiene:
1. Alessandri, tomando la expresión “rescindibles” que emplea el artículo 2468, entiende que es una acción de nulidad relativa.
2. Otros autores como Planiol dicen que esta acción es una forma de indemnización de perjuicios por el hecho ilícito que importa el acto realizado por el deudor, a sabiendas, en perjuicio de sus acreedores.
3. Una tercera corriente doctrinaria, creada por un autor llamado Bastian (francés), postula que este es un acto típico de inoponibilidad debido al fraude a los acreedores, y es por esto que los acreedores pueden pedir la revocación del acto, que es inoponible. Es decir es una sanción a un acto ilícito cometido con dolo por el deudor.

Observación: En la ley de quiebra, creada bajo el gobierno de Pinochet, se acoge la teoría anterior porque los actos de los acreedores son inoponibles.

Características de esta acción:
1. Se trata de una acción indivisible porque conviene solo al acreedor interesado y no a la masa de acreedores y además porque el acreedor actúa a nombre propio.
2. Es una acción personal del acreedor, y
3. Es una acción prescriptible, ya que prescribe en 1 año a contar del acto.

Problema: En doctrina se discute si esta acción afecta a los subaquirentes, pues el código nada dice al respecto .
• Alessandri, teoría de la nulidad relativa, menciona que esta acción no afecta a los subaquirentes por cuanto la nulidad relativa no los afecta.
• Otros autores como Claro Solar sostienen que esta regla se aplica de igual forma y con las mismas reglas a los subaquirentes, de tal manera que para que sea procedente esta acción bastara con que están de mala fe;
• Somarriva opinaba que si el adquiriente y el deudor están de buena fe, al subadquirente no le afecta aunque este de mala fe. Pero si los terceros están de mala fe puede revocarse a su respecto el acto, pero no contra el subaquirente de buna fe . Respecto de los actos gratuitos dice Somarriva son revocables estén de buena o mala fe los subadquirentes.

Explicación anexa: Situación de los subadquirentes: La ley no dice nada al respecto, sólo se refiere a la situación de los adquirentes; por ello, esta materia ha sido estudiada por la doctrina y se han adoptado diferentes posturas al respecto.
1) Doctrina de Arturo Alessandri: Alessandri dice que si se rescinde respecto del primer adquirente, entonces lo mismo acontecerá con los que le sucedan, incluso tratándose de subadquirentes a título gratuito. Para este autor, la naturaleza jurídica de la acción pauliana es una acción rescisoria y sostiene que la expresión “rescindir” se refiere a la nulidad relativa, y al serlo da acción contra terceros estén de buena o mala fe (los efectos de la nulidad alcanzan a los terceros de buena o mala fe).
2) Doctrina de Manuel Somarriva: Somarriva sostiene que en esta materia la ley no entrega reglas (hay un olvido del legislador respecto de ello), por lo tanto, analógicamente hay que aplicar las mismas reglas que los adquirentes. En este sentido, no es lógico ser más estricto con el subadquirente que con el adquirente, de modo tal que habrá que distinguir si el tercero adquiere a título gratuito u oneroso y si está de buena o mala fe. En esta situación, Somarriva distingue tres situaciones:
• Si el acto entre el deudor y el primer adquirente podía dejarse sin efecto, en este caso, si ya no procedía respecto del primer adquirente, con menor razón lo hará respecto de los otros, aunque tengan mala fe.
• Si el acto del adquirente y subadquirente son fraudulentos, el tercero se vería afectado por la acción pauliana en los actos onerosos.
• Si el tercer adquirente está de buena fe, al subadquirente habría que aplicarle las mismas normas que al adquirente.
3) Doctrina de Ramón Meza Barros: Meza Barros señala que, respecto a la situación de los terceros subadquirentes, se deben distinguir dos situaciones:
• El tercero que contrató con el deudor no está afecto a la acción pauliana, por ejemplo, el tercero que adquirió a título oneroso e ignoraba el mal estado de los negocios del deudor. Por lo tanto, si no procede la acción pauliana contra el adquirente tampoco procede contar el subadquirente.
• El tercero que contrató con el deudor le afecta la acción pauliana o revocatoria, por ejemplo, el tercero que adquirió a título gratuito o a título oneroso participando del fraude del deudor.
Dice Meza Barros que la doctrina romana resolvía la cuestión con una fórmula muy sencilla: procede la acción pauliana contra los terceros subadquirentes en los mismos términos que contra los adquirentes de primer grado. De este modo, la acción pauliana tendrá éxito contra el subadquirente a título gratuito, a condición de que haya mala fe y perjuicio de los acreedores; y no afectará a los subadquirentes a título oneroso de buena fe.
4) Doctrina de Fernando Fueyo: Fueyo se alinea con la doctrina de Alessandri, es decir, estima que se aplica el artículo 1689 del Código Civil; por lo tanto, la acción pauliana sería una acción de nulidad relativa, que da acción contra terceros, estén o no de buena fe.
5) Doctrina de Luis Claro Solar: Claro Solar, por su parte, distingue entre los terceros que contrataron directamente con el deudor, o sea, los “terceros inmediatos” (adquirentes), y los terceros que en el objeto material del acto mismo suceden a los terceros inmediatos y que son los llamadas “terceros mediatos” (subadquirentes). Para apreciar la situación de estos últimos hay que considerar dos situaciones en que los terceros inmediatos se encuentran:
• Que el tercero inmediato (adquirente de primer grado) que ha contratado directamente con el deudor no se encuentre sometido a la acción pauliana: Si éste transfiere a título gratuito u oneroso, en ese caso, los subadquirentes no pueden ser perturbados con la acción pauliana.
• Que el tercero inmediato, al contrario, esté sujeto a la acción pauliana, en ese caso, se deben aplicar a los terceros mediatos las mismas reglas que a los adquirentes de primer grado.
6) Doctrina de René Abeliuk: Según Abeliuk, el Código se olvidó de la situación de los subadquirentes; por lo tanto, se debe aplicar lo siguiente: si la revocación procede contra el adquirente, alcanzará al subadquirente a título gratuito, esté de buena o mala fe, pero al subadquirente a título oneroso sólo si está de mala fe.

Efectos de la Acción Pauliana:
1. Los efectos de la acción pauliana son relativos porque sólo afectan al bien que garantiza el crédito del acreedor que ha deducido la acción,
2. Y el acto es revocable hasta el monto del crédito. Ahora este efecto de que el acto es solo revocable hasta el monto del crédito, tiene como consecuencia que al tercero le bastara pagar ese crédito para enervar la acción.

Explicación anexa: (IV) Beneficio de separación: El beneficio de separación se encuentra reglamentado en el Título XII del Libro III del Código Civil, en los artículos 1378 a 1385 inclusive.
• Concepto del beneficio de separación: El beneficio de separación es un derecho que se concede a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que los bienes del causante no se confundan con los del heredero, de manera que ellos puedan pagarse preferentemente a los acreedores personales de éste (este concepto fluye del texto del artículo 1378 del Código Civil).
Artículo 1378, Código Civil: “Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”.
• Generalidades: El beneficio de separación se basa en la circunstancia de que muerto el causante lo suceden en su patrimonio sus herederos, a quienes corresponden todos los derechos y obligaciones transmisibles (ellos representan al causante); por lo tanto, los acreedores del heredero pueden hacer efectivos sus créditos sobre los bienes que el heredero adquiere por la herencia.
El nombre de este beneficio tiene a confundirnos; no es que el patrimonio del causante y los herederos del mismo se separen, sino que hay un orden de prelación en el pago del crédito, por lo tanto, primero deben pagarse las obligaciones testamentarias y hereditarias.
Este beneficio de separación es a favor de acreedores hereditarios y acreedores testamentarios:
1. Los acreedores hereditarios son aquellos a quienes el causante les debía en vida (eran acreedores en vida del causante).
2. Los acreedores testamentarios son aquellos cuya crédito tiene su fuente en el testamento mismo (artículo 1097, Código Civil).
Estos acreedores tienen este beneficio que consiste en pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes de los herederos, con el objeto de tener el derecho de pagarse preferentemente en los bienes del difunto en las obligaciones testamentarias y hereditarias.
Este beneficio no pueden pedirlo los acreedores de los herederos (artículo 1381, Código Civil).
Artículo 1381, Código Civil: “Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la separación de bienes de que hablan los artículos precedentes”.
Hay quienes ven en este caso una situación en que lo que se persigue es que no se confundan los patrimonios del causante y el heredero; pero otra parte de la doctrina dice que lo que hay aquí es un mecanismo que establece una prelación en el pago, quedando en primer lugar los acreedores hereditarios y testamentarios, y luego los acreedores del heredero (Domínguez).
Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen. Si hay crédito sobrante, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios (artículo 1382, Código Civil).
• Diferencias entre el beneficio de división y el beneficio de separación: El beneficio de separación no debe confundirse con el beneficio de inventario, ya que éste último se concede en favor de los herederos. El beneficio de división consiste en limitar la responsabilidad de los herederos en las deudas hereditarias y testamentarias hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios. El heredero que acepta pura y simplemente responde a prorrata de su cuota hereditaria, en las cuotas hereditarias y testamentarias.
En cambio, el beneficio de separación se concede a los acreedores y no a los herederos, como en el caso anterior.
El objetivo del beneficio de inventario es limitar la responsabilidad del heredero, el del beneficio de división es evitar la confusión de patrimonios.
El beneficio de inventario se caracteriza por existir desde que se realice cualquier gestión para la aceptación de la herencia, como la enajenación de cualquier bien, antes de aceptar el precio debe realizar el inventario solemne.

Cuestionario:
552. Definición de derechos auxiliares.
553. Enumeración.
554. Objetivos.
555. Definición de medidas conservativas.
556. Reglamentación legal.
557. Casos en que se contemplan en el Código Civil.
558. Señales las que reglamenta el Código de Procedimiento Civil.
559. Defina el derecho legal de retención.
560. Cómo se concede.
561. Acción indirecta, oblicua o subrogatoria: concepto.
562. ¿Por qué se llama indirecta u oblicua?
563. Requisitos.
564. Se establece subrogación en forma general en el Código Civil?
565. Casos en que procede.
566. Procede respecto de bienes inembargables. Razón.
567. Efectos de acción.
568. Acción pauliana o revocatoria. 569. Definición.
570. Objetivo.
571. Fundamento.
572. Diferencias con subrogatoria.
573. ¿Cuándo puede ejercitarse?
574. Actos revocables.
575. Requisitos.
576. ¿Cuándo hay perjuicio?
577. ¿Procede por bienes inembargables?
578. ¿Qué se entiende por mala fe o fraude?
579. ¿A quien se aplican siempre estos requisitos?
580. ¿Cuándo afecta a terceros que hayan contratado con el deudor?
581. ¿Qué acreedores pueden intentarla?
582. ¿Cuándo se presume la mala fe?
583. Naturaleza jurídica de la acción pauliana.
584. Características.
585. ¿Afecta a los subadquirentes?
586. Efectos.
587. Tiempo de prescripción.

(V) La Trasmisibilidad de las Obligaciones.

Enunciación: Cabe preguntarse si ¿Puede un deudor transmitirle a otro su obligación? En este sentido, estamos en el caso de si existe la posibilidad de que el sujeto pasivo transmita su relación con el acreedor sea por causa de muerte o por acto entre vivos.

Antecedentes: En el derecho romano se acepto la transmisión de deudas por causa de muerte, y también la transmisión de los créditos (derechos) porque se aplicaba el principios según el cual el difunto continua viviendo en sus herederos.

Pero no se aceptaba ni la cesión de créditos entre vivos ni menos la cesión de deudas. Sin embargo, los juristas de esa época frente a la necesidad de ceder los créditos recurrieron a:
• Un subterfugio que llamaron en latín “procuratio in rem suam”, que era un mandato que el acreedor otorgaba a un tercero al que se le quería ceder el crédito. Así este tercero actuaba a nombre del acreedor exigiendo el crédito, pero que en realidad lo cobrar para si y sin obligación de rendir cuentas.
• Por otro lado, también, los romanos inventaron otra cosa para poder ceder deudas llamada “novación por cambio de deudor”, pero en realidad no se trata de una cesión de deudas, sino que se extingue una obligación y nace otra distinta.

Observación: Después de estos subterfugios en Roma se acepto la cesión de créditos pero nunca se acepto la cesión de deudas.

¿Por que en Roma no se acepto la cesión de deudas? Porque la obligación en el derecho romano era un vínculo subjetivo, el acreedor contrataba atendiendo a la persona del deudor, y esta no trasmisibilidad de las obligaciones pasó a nuestro derecho; así Don Andrés Bello estableció en el sistema chileno por regla general la no cesión de las deudas.

Derechos intrasmisibles: No obstante, hay derechos que son intrasmisibles por causa de muerte, como son:
• Los derechos personalismos, como los derechos de uso y habitación;
• Las obligaciones que emanan de contratos intuito personae, como el mandato, que termina con la muerte del mandatario o del mandante; y de las obligaciones de hacer en general.

Excepciones: En Chile no hay cesión de deudas, pero lo que si hay es la cesión por causa de muerte. Se cita como caso excepcional de cesión de deudas entre vivos lo dispuesto en el artículo 1962 , el que señala que el que adquiere la cosa arrendada tiene que respetar el contrato. Así por ejemplo, el dueño vende la cosa arrendada y el nuevo dueño adquirente debe respetar el arriendo, existiendo, entonces, en este caso cesión de deudas según algunos autores. En este sentido constituye excepción por cuanto “el arrendador junto con vender la cosa vende la deuda”. Lo mismo es aplicable a los acreedores hipotecarios, debiendo respetar el contrato de arrendamiento.

Observación: Téngase presente que este artículo regla el contrato de arrendamiento, que termina cuando se extingue el derecho del arrendador, esta es la regla general, modo de extinguir llamado “extinción del derecho del arrendador”, artículo 1950 Nº3.

¿Y si hay acuerdo? Si estuviere de acuerdo el deudor el acreedor y el nuevo adquiriente en la cesión de deudas igualmente no se puede ceder, habría que recurrir a la novación.

¿Por qué en Chile no se acepta? En doctrina se sostiene que no se puede realizar una cesión de deudas porque:
• La autonomía de la voluntad tiene como limitaciones la creación de instituciones no comprendidas en la ley, que en este caso es la cesión de deudas.
• A su vez los modos de extinguir obligaciones están taxativamente señalados en la ley, de modo que aceptar la cesión de deudas sería crear un nuevo modo de extinguir las obligaciones, ya que el deudor “cedente” quedaría liberado de la obligación.

Observación: En otros códigos como en el alemán y suizo, se permite la cesión de deudas siempre que el acreedor acepte, por eso es que se ha dicho que nuestro código presenta un retraso sobre estas materias, ya que aun con consentimiento del acreedor no se permite, en consecuencia no se puede realizar una venta sobre negocios que presenten deudas  atrasadas, ni tampoco se pueden ceder contratos.

Cuestionario:
588. Trasmisibilidad de las obligaciones concepto.
589. Evolución del problema.
590. ¿Que no se aceptó ni se acepta?
591. ¿Qué derechos son intrasmisibles por causa de muerte?
592. ¿Por qué no se acepta la cesión de deudas? 593. Excepción.
594. ¿Es posible cesión de deudas si todos consienten?
595. Derecho comparado.
596. ¿Sería ventajoso?

(VI) MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES

Enunciación: Cuando se estudia los actos jurídicos se analiza la principal fuente de los derechos reales y las obligaciones. Luego se analizan sus efectos, que Abeliuk trata como efectos normales y anormales. Lo que finalmente nos lleva a la extinción o muerte de las obligaciones.

Concepto Son los hechos o actos jurídicos a los cuales la ley les atribuye el valor de liberar al deudor respecto del acreedor.

1. Reglamentación

Los modos de extinguir las obligaciones están reglamentados en los Título XIV y siguientes del Libro IV, a partir del artículo 1567 del Código Civil; por otro lado, la transacción está tratada en el Título XL, el evento de la condición resolutoria en el Título IV, y la prescripción en el Título XLII.

Observación: Estos modos están enumerados en el artículo 1567. La doctrina ha establecido que la definición contenida en el inciso 1° del este artículo corresponde a lo que se conoce como Resiliación o Mutuo Disenso.

Artículo 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1. Por la solución o pago efectivo;
2. Por la novación;
3. Por la transacción;
4. Por la remisión;
5. Por la compensación;
6. Por la confusión;
7. Por la pérdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9. Por el evento de la condición resolutoria;
10. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales.

2. ¿Es taxativa la enumeración del artículo 1567?

La numeración que hace este artículo se ha entendido que no es taxativa, porque existen modos de extinguir las obligaciones que no figuran en este artículo. Así:
1. No figura lo que en doctrina se conoce como “Dación en pago”, que consiste en  dar en pago una cosa distinta de lo que se debe con aceptación del acreedor, artículo 1569 inciso 2º.
2. Otro modo que no figura es el “Plazo Extintivo” en los contratos de tracto sucesivo. El artículo 1950 Nº 2º relativo al contrato de arrendamiento, en virtud del cual se establece que este termina por el plazo extintivo. Este es un modo de extinguir por cuanto no solo se extingue el contrato sino que, además, extingue todas las obligaciones y derechos tanto del arrendador como del arrendatario. Se extinguen, además por este modo: el contrato de sociedad, la promesa de venta  (en que el plazo es de la esencia del contrato), el usufructo (curioso pues es un derecho real), el comodato, etc.
3. Otro hecho que no figura es la muerte del deudor o del acreedor en los contratos intuito persona. Nosotros sabemos que por Regla General hay contratos en que, si bien se ha celebrado para si y para sus herederos, la persona es esencial para el contrato. Como por ejemplo en el contrato de mandato; artículos 2180, 2163, 2103 que establecen que este contrato termina por la muerte del mandante o mandatario, el matrimonio, etc.
4. La llamada imposibilidad de ejecución de una obligación de hacer, por ejemplo, el contrato celebrado para que un pintor famoso elabore un cuadro y sufre, posteriormente, una parálisis. Este modo equivale a la perdida de la cosa debida de las obligaciones de hacer.
5. La renuncia y revocación del mandatario o mandante. El artículo 2163 Nº 3º y 4º, si bien por Regla General se establece que no se puede poner fin a este contrato por voluntad unilateral de una de las partes, esta disposición establece como excepción que en ciertos contratos en razón de su naturaleza, por ser intuito persona, se pueden terminar por voluntad de uno de los contratantes o por revocación de una de las partes cuando no le “gusta” como se ha celebrado.
6. El desahució, artículo 1951, en el contrato de arrendamiento. Que también pone término al contrato de trabajo. Que en materia de arrendamiento consiste en el aviso anticipado que da el arrendador al arrendatario para poner termino al contrato y en consecuencia a los derechos y obligaciones que de el emanan.

3. Clasificación de los modos de extinguir

Atendiendo a diversos criterios es posible distinguir:

1. Si se extingue la fuente (entendiéndose por tal la fuente de la cual emana la obligación) o se extingue la obligación misma
a) En cuanto a la extinción de la fuente de la obligación se destaca, por ejemplo:
• La nulidad
• La resolución por el cumplimiento de la condición resolutoria.
• La resciliación, el convenio
• Resolución
• Transacción, que es un contrato reglamentado por el código civil.
• Muerte
• Termino extintivo.
b) En cuanto a la extinción de la obligación misma se destaca, por ejemplo:
• El pago, cuando una persona paga cumple la obligación, pero el contrato se mantiene vigente.
• La Novación
• La Remisión o perdón de la deuda
• La Compensación
• La Confusión
• La pérdida de la cosa debida
• La Dación en pago
• La imposibilidad de la ejecución.

Observación: En cuanto a la prescripción, no puede ser incorporada dentro de esta clasificación en razón de que extingue la acción para exigir el cumplimiento y en consecuencia aquella obligación se transforma en natural.

2. Según la forma como se produce la liberación del deudor puede ser:
a)  Pago o cualquier modo equivalente al pago como:
• Dación en pago.
• Confusión.
• Compensación
• Novación.
b)  Modos que no son equivalentes al pago:
• La remisión o perdón de la deuda.
• La pérdida de la cosa debida.
• La prescripción.

3. De acuerdo a la extensión de la extinción, esto es, si se extinguen totalmente o en parte. Se distinguen:
a) Modos que extinguen toda la obligación.
b) Modos que extinguen en forma parcial la obligación, el único modo que extingue en forma parcial la obligación es la compensación.

Observación: Dentro de la enumeración que hace el artículo 1567 nos encontramos con la Nulidad, que extingue la fuente de la obligación, y la Transacción, que es un contrato por el cual se pone termino a un litigio o se precave uno eventual. Estos modos no serán objeto de nuestro estudio durante el curso.

Cuestionario:
597. Concepto de modo de extinguir.
598. Enumeración.
599. Otros modos no señalados en el artículo 1567. 600. Criterios de clasificación.
601. Clases según primer criterio.
602. Del segundo criterio.
603. Del tercero.
604. ¿Cuándo la nulidad extingue la obligación?

4. Estudio del artículo 1567

4.1. La Resciliación o Mutuo Dicenso, inciso 1° del artículo 1567.

Articulo 1567 inciso 1: Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.

Concepto Convención, esto es, un acuerdo entre el acreedor y el deudor por la cual ambos, con capacidad de libre disposición, acuerdan o consienten en extinguir la obligación dejando sin efecto el contrato celebrado.

Observación: La doctrina ha establecido que la definición contenida en el inciso 1° del artículo 1567 corresponde a lo que se conoce como Resiliación o Mutuo Disenso.

Fundamento: La resciliación o mutuo Disenso emana del ya conocido principio de la autonomía de la voluntad, artículo 1565.

Observación: ¿Por qué el contrato celebrado? Porque es aquel la fuente de la obligación, ya que en este caso se trata de obligaciones contractuales. Así este modo prácticamente no tiene limite alguno.

Requisitos.
1) Es una convención entre el acreedor y el deudor por la cual se extingue la obligación.
2) Se requiere que las obligaciones estén pendientes y no hayan sido extinguidas por otro modo.
3) Se requiere la capacidad de disposición de las partes porque en el fondo se trata de la renuncia a un derecho. Este requisito se exige porque puede haber personas con plena capacidad en derecho pero que no tienen la libre administración de sus bienes, como por ejemplo ocurre con el marido respecto de ciertos bienes sociales, ya que para disponer de ellos requiere autorización (acuerdo) con la mujer.

Observación : Respecto del segundo requisito cabe tener presente que:
(I) La mayoría de la doctrina sostiene que para que haya resciliación la obligación tiene que estar pendiente, ya que si esta cumplida tendría que celebrarse un nuevo contrato en sentido inverso.
(II) No obstante, algunos sostienen que lo que se rescilia no son las obligaciones sino que el contrato, de manera que invalidado la fuente por el consentimiento mutuo se invalidaría con el las obligaciones.
Esta discusión tiene dos campos de importancia:
• Compra venta de bienes raíces → si se paga el precio y se inscribe, las partes al resciliar el contrato darán lugar a una cancelación por acuerdo de las partes (revocación), lo que en la practica implicara que la resciliación tendría que extinguir la obligación sin necesidad de un nuevo contrato, porque o sino tendría que requerirse una nueva inscripción.
• En materia de cosas muebles → Las partes al hacer la resciliación se obligarían a las prestaciones mutuas.
(III) Es interesante destacara que en materia tributaria, específicamente en materia de impuesto a la renta, la ley soluciona esta discusión disponiendo que si se rescilia no es venta.

De la aplicación de este Modo

Este modo de extinguir se aplica a toda clase de obligaciones, con independencia de su fuente, lo que se deduce del artículo 1567 al decir “toda obligación”.

Observación: No obstante esta opinión, hay ciertos autores que sostienen que la resciliación sólo tiene lugar en las obligaciones contractuales, pues si la obligación se genero por un acuerdo de voluntades, por un nuevo acuerdo las partes pueden dejarlo sin efecto; en cambio, si la fuente de la obligación es otra, la voluntad de las partes puede dar lugar a otro modo de extinguir, como la remisión de la deuda, novación, transacción según los diferentes casos pero no la resciliación.
Esta discusión doctrinaria no tiene mayor importancia, así por ejemplo si es una obligación legal, el acreedor y el deudor, aunque se concierten para que se trate de una resciliación, no dejaran sin efecto el contrato sino que sólo perdonaran la deuda o bien podría tratarse de una novación. De ahí es que algunos sostienen que este modo exige siempre una obligación contractual.




Principios doctrinarios que se exigen para este modo de extinguir

1)  Si se trata de obligaciones contractuales: Se aplica el principio “las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen”.

2)  Si se trata de obligaciones que emanen de otra fuente: Se aplicara el principio de la autonomía de la voluntad, o el principio del artículo 12 del Código, en cuanto a la renunciabilidad de los derechos.

Efectos de la resciliación.

Mediante ella se deja sin efecto el contrato y todo aquello que acuerden las partes en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

Problema: ¿Desde cuanto opera la Resciliación? ¿Desde que se acuerda u opera con efecto retroactivo?
En general se estima que opera en la forma que las partes lo acuerden, por tanto queda entregado a la autonomía de la voluntad. Por eso es más exacto decir que la resciliación no opera retroactivamente sino en aquellos casos en que las partes lo acuerden.

Ahora respecto de terceros que han contratado con las partes, hay que distinguir:
1. Respecto de los terceros que derivan sus derechos a la cosa objeto del contrato antes de la resciliación: La resciliación no los va a afectar, pues le es inoponible por falta de concurrencia., por ejemplo si dos personas celebran una compraventa, acto seguido el comprador vende a un tercero, y posteriormente las partes dejan sin efecto el contrato de compraventa.
2. Terceros que han adquirido algún derecho sobre la cosa después de la resciliación. Les afecta plenamente la resciliación, lo que es aplicar principios de la lógica.

“Darla por nula”

Se crítica la expresión “darla por nula” ya que:
1) Si hubiese nulidad no habría necesidad de pactar “dejarla si efecto”, y en consecuencia la nulidad seria redundante.
2) La nulidad es una sanción establecida por el legislador, en consecuencia, las partes no pueden acordarla.
3) La nulidad opera retroactivamente y produce los efectos que señala la ley, porque es una sanción de orden público.
4) Las partes no pueden crear causales de nulidad, ni pueden modificar sus reglas.
5) Además, no hay vicio de nulidad.

Observación: A lo anterior no nos queda más que agregar que lo que se busca con la resciliación no es más que acordar producir los efectos similares a la nulidad, no propiamente la nulidad.

Hay Obligaciones que no pueden ser objeto de resciliación:
• Las estipulaciones irrevocables y;
• Los derechos irrenunciables, porque no miran el interés del renunciante, artículo 12.

Observación: Recordar que la nulidad actúa como modo de extinguir obligaciones cuando la obligación esta pendiente.

Cuestionario:
605. Definición de la resciliación o mutuo disenso.
606. Requisitos.
607. Efecto.
608. ¿Qué principios se aplican a este modo? 609. ¿Opera retroactivamente?
610. Efectos respecto de terceros.
611. Críticas a expresión “darla por nula”.
612. Obligaciones que no pueden ser objeto de resciliación.                


4.2. El Pago, artículo 1567 Nº 1.

Ubicación: El pago está tratado en el Título XIV del Libro IV, en los artículos 1567 a 1626 del Código Civil.

Concepto: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe, artículo 1568”

Observación: El código civil dice pago o solución, esto se debe a que el código los entiende como conceptos sinónimos, ya que solución o pago efectivo viene del latín solvere que significa desatar algo que se encontraba atado (efecto liberatorio).

Aplicación: Este modo es aplicable a toda clase de obligación. Popularmente, en un sentido no técnico o vulgar, se concibe al pago como la entrega de una suma de dinero de una persona a otra. Sin embargo, jurídicamente el concepto más amplio y consiste en la prestación debida, sea de una obligación de dar, hacer o no hacer (en la medida que se haga esta prestación se está pagando). Ejemplo: un médico que opera a su paciente está pagando.

Características:
1) Es el modo más general de extinguir las obligaciones, pues el 99% de las obligaciones se extinguen por este modo. También se conoce como solución o pago efectivo.
2) Se extiende a obligaciones civiles y naturales, de dar, hacer y de no hacer (en este último caso se paga obteniéndose de hacer)
3) Si la obligación es de dar el pago es tradición.
4) El pago otorga al acreedor la excepción de pago que le permite retener lo pagado.
5) El pago hecho por un error de derecho da derecho repetir lo pagado según lo dispone el artículo 2295 en su inciso 2º. Esto último evita el enriquecimiento sin causa
6) El pago debe hacerse al acreedor, pues si hay error en la persona del acreedor el pago no vale y por tanto es nulo, lo mismo se aplica a la tradición.

Requisitos:
• Que exista una obligación civil o natural
• Tiene que existir una causa, pues si no hay causa se pude caer en la institución del pago de lo no debido, que da acción de reembolso, artículo 2297.

Naturaleza jurídica del pago: Tradicionalmente se ha señalado que el pago es una convención que extingue obligaciones, es decir, el acuerdo de voluntades de dos o más personas destinadas a extinguir obligaciones. El pago no es un contrato, ya que éstos crean obligaciones.
Algunos autores como Somarriva estiman discutible que el pago sea siempre una convención, porque hay un caso en que el pago se realiza en contra de la voluntad del acreedor, que es el pago por consignación, por lo tanto, al pago lo califica como un hecho jurídico.
Por su parte, Abeliuk considera al pago como una convención, y en el caso del pago por consignación igual hay una convención, lo que pasa es que la voluntad del acreedor, en este caso, es reemplazada por la del tribunal cuando acepta el pago.

Formas del pago:
1) Pago efectivo.
2) Pago por consignación.
3) Pago por subrogación.
4) Pago por cesión de bienes.
5) Pago con beneficio de competencia.

4.2.1. El pago efectivo.

El estudio del pago efectivo comprende las siguientes materias:
1. Por quien debe hacerse el pago.
2. A quien hay que hacerle el pago.
3. Donde y cuando debe hacerse el pago.
4. Como debe pagarse y que debe comprender el pago.
5. Imputación
6. Prueba del pago.

(I) ¿Por quien debe hacerse el pago?

Puede pagar:
• El deudor
• Una tercera persona que tenga interés en extinguir la obligación
• Cualquier persona extraña.

a) Caso del deudor: En este caso debe entenderse por deudor:
• La persona del deudor,
• Sus herederos (continuadores legales de la persona del deudor)
• Sus legatarios, a quien el testador haya impuesto el pago de la deuda (pero que no son continuadores legales del deudor)
• Sus mandatarios y sus representantes, artículo 1448.

Observación: Tratándose de los representantes cabe hacerse una advertencia, siempre y cuando paguen con dineros del deudor, porque sólo en ese caso es como si pagase el deudor, por que es un pago sin posteriores consecuencias.

b) Caso de la tercera persona que tenga interés en extinguir la obligación: A que se refiere ¿“cualquier persona que tenga interés”? Se refiere al:
• El codeudor solidario.
• El fiador del deudor.
• El poseedor de un inmueble hipotecado.

El efecto que produce el pago que hace una de estas personas que tienen interés en el pago → Subrogar legalmente en el derecho al acreedor.
Argumentos de texto:
• Artículo 1572 → Reglas del pago
• Artículo 1522 → Relativas a la solidaridad
• Artículo 1610 Nº 2 y 3 → relativas a la subrogación.

Observación: La persona cuyo inmueble esta hipotecado tendrá interés de pagar la deuda por cuanto la hipoteca es un derecho real en garantía que permite a al deudor ser despojado de la posesión del inmueble hipotecado.

Si el pago lo hace un tercero interesado, la obligación no se extingue, sino que se produce una “subrogación legal”, es decir, se produce una ficción legal en virtud de la cual una persona pasa a ocupar el lugar jurídico de otra; en consecuencia, el tercero interesado que paga queda en la misma situación jurídica del acreedor, con todos sus privilegios, derechos y obligaciones, artículo 1610. Esto es lo que el profesor Alessandri graficaba en sus clases con una armadura que protege al acreedor, de tal manera que una vez que el interesado paga tiene derecho a ingresar a esa armadura quedando en la misma posición que el acreedor.

Observación: En este caso ¿Qué acción tendrá el tercero interesado que paga? En doctrina se dice que tiene:
1. La acción subrogatoria, que son las mismas acciones que tenía el acreedor.
2. La acción del mandato, que es personal y que emana del contrato de mandato o del cuasicontrato de agencia oficiosa.
De estas dos ¿Cuál le convendrá más? Dependerá, así:
• Le convendrá la acción subrogatoria si, por ejemplo, el antiguo acreedor tenía alguna hipoteca o preferencia.
• Le convendrá la del mandato, en caso contrario, pues es más amplia que la anterior, ya que a través de ella podrá pedir reembolso, exigir indemnización de perjuicios, intereses.

c) Pago efectuado por cualquier persona extraña: A un tercero extraño le esta permitido pagar, pero ¿Por qué la ley lo permite?
1. Porque la ley no quiere que existan personas obligadas.
2. Porque el pago beneficia a todos, tanto al acreedor como al deudor.

¿Cuando un extraño no puede pagar? No puede si la obligación es de hacer, y siempre que para esta obligación se haya tomado en consideración la actitud o talento del deudor. Excepción: A menos que el acreedor consienta, artículo 1572.